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¿POR QUÉ MUCHOS ABOGADOS SE RESISTEN A LA MEDIACIÓN? ...

Autores: Ilaria Infante y Fernando Rodríguez Prieto

El El ser humano, como animal social, suele sentir una imperiosa necesidad de cooperación, en su vida, en su hogar, en su trabajo. También los países y empresas encuentran prosperidad cuando siguen el camino de la cooperación y de la integración de sus miembros. La resolución amistosa y dialogada de los conflictos es, por tanto, una salida natural. Pero en muchas ocasiones sentimientos negativos, como la rivalidad, el rencor, la ira o el miedo, o la falta de una comunicación eficaz suponen barreras que impiden encontrarla. La mediación es un instrumento idóneo para salvar esas barreras.

Es convicción general que acudir a los tribunales es una vía costosa, difícil y, en muchas ocasiones, poco útil y satisfactoria. Sin embargo la mayoría no conoce otros instrumentos a los que acudir cuando las limitadas posibilidades de la negociación bilateral fracasan. Es por tanto esencial la actitud de los abogados. Sin embargo la mayoría se resiste a usar y recomendar la mediación. Para justificarlo es frecuente escuchar de ellos tópicos erróneos cargados de escepticismo y de desprecio hacia este instrumento, tan eficaz como insuficientemente conocido en España. Estos son algunos de los más frecuentes, que brevemente analizamos.

“La Mediación puede que funcione en los Estados Unidos, pero no en España. No va con nuestra cultura”.

Es significativo que este tópico sobre presuntamente insalvables diferencias culturales ha abundado también en sus etapas tempranas en muchos países donde la mediación ha triunfado después. Lo mismo se dijo en Canadá, en Holanda, en el Reino Unido, o incluso en India. Y en todos esos sitios el prejuicio resultó falso. Y también será así en España ¿Por qué nuestras costumbres nos van a hacer inhábiles para las soluciones colaborativas que triunfan en el resto del mundo? ¿Hay alguna prueba de que los españoles no podemos llegar a acuerdos?

Lo mismo que las peculiaridades culturales no han impedido el avance de la tecnología en el mundo, tampoco son un muro firme frente a los procesos que se demuestran útiles para los ciudadanos y las empresas, y que permiten ganar a éstas más dinero y competitividad.

“La Mediación sirve en los sistemas anglosajones de common law, pero no en España”.

Esta afirmación, lo mismo que la anterior, no suele acompañarse de argumento alguno, tal vez por no existir ninguno firme. Cualquier conflicto sobre materia disponible susceptible de ser resuelto mediante negociación es mediable, tanto en los sistemas de common Law como en los de civil law, en donde también tiene un amplio margen la autonomía de la voluntad. La mediación ha triunfado o está triunfando en países de Dº civil, como Holanda, Alemania, Italia. O incluso en países latinos como Argentina, Méjico y Costa Rica.

“Los abogados llevan toda la vida mediando”. “Yo, como abogado, ya sé negociar y sé cuándo puede llegarse a una solución acordada y cuándo no. Y nada me aporta un tercero”.

Estos prejuicios, tan equivocados como extendidos, los tratamos juntos por tener la misma raíz. La negociación que suele desarrollar un abogado en favor de los intereses de su cliente, y que puede y suele ser muy meritoria, es muy distinta a la verdadera mediación. Ésta no es una actividad sin ceremonia, con reglas sólo difusas, donde las personas discuten sobre un asunto regateando desde sus posiciones para conseguir una solución más o menos intermedia.

La intervención de un mediador experto multiplica las posibilidades de la negociación, dado que:
- Con aplicación de unas técnicas precisa coloca el foco del diálogo no en las posiciones de las partes, sino en la raíz del problema: en sus verdaderos intereses y necesidades.

- Actúa sobre los flujos de información, en sesiones conjuntas o separadas (caucus), consiguiendo una comunicación más positiva y fructífera.

- Consigue que, en este nuevo campo, mucho más fértil, se genere un abanico más amplio de soluciones, en ocasiones del tipo win/win. Y logra el mantenimiento y hasta la mejora de las relaciones.
El abogado no formado específicamente tampoco podrá mediar, en sentido estricto, cuando actúa como tercero imparcial. Podrá intentar conciliar y acercar posiciones, a veces con éxito. Pero difícilmente conseguirá que las partes salgan de la negociación posicional, cargada de limitaciones, por ser su tendencia natural. Frente a ello, la mediación, mucho más exitosa, es un proceso “no evidente”, que no se entiende bien sin haber tenido una experiencia directa del mismo. Y no puede descubrirse espontáneamente, dado que las conductas que se inducen y desarrollan en él no son una tendencia natural de los seres humanos ante el conflicto. Por lo que requiere específica formación.

¿Podemos de verdad creer que tantos abogados de todo el mundo utilizan este procedimiento en favor de sus clientes (incluyendo multinacionales) sólo por ser mucho más torpes y no saber negociar?

“En los conflictos en el que las partes tienes posturas antitéticas es mejor acudir a la vía
judicial”

Este prejuicio se alimenta también de un sentido mítico de la Justicia, propio de una sociedad civil inmadura, que sobrevalora la pretensión de que “el juez me dé la razón”. Conviene indicar que la estadística de éxitos de la mediación facilitativa extrajudicial, a pesar de que con frecuencia sólo se utiliza si la negociación bilateral ha fracasado, alcanza porcentajes superiores al 70% en los países donde está consolidada.

¿Qué hay realmente detrás de este rechazo?

Detrás de tantas justificaciones, que tantos abogados ni siquiera quieren someter a una prueba de realidad, en realidad se esconden otros sentimientos y temores. Desde luego, el temor a lo desconocido, o la pereza de tener que adaptarse al uso de esta nueva herramienta. Pero sobre todo temen perder el control del caso y la ascendencia sobre el cliente, y verse desplazados en su función con disminución de sus asuntos e ingresos.

Para protegerse se produce lo que se denomina el “sesgo de confirmación”, mecanismo mental inconsciente de filtrado que sólo deja pasar la información que puede confirmar los prejuicios previos, y no la que los destruye.

Sin embargo un vistazo objetivo a los muchos países donde la mediación ha triunfado nos permite descartar esos temores. La intervención del abogado como asesor de su cliente dentro del proceso de mediación es imprescindible, y debe ser justamente remunerada al conseguir para aquél soluciones más rápidas, económicas, eficaces, duraderas y satisfactorias que las judiciales en los muchos casos en que sea apropiada esta herramienta. Por ello en aquéllos países no se ha producido una pérdida global de asuntos e ingresos de los bufetes. Pero sí un desplazamiento en favor de los que más rápido y mejor han sabido adaptarse, y usar mediadores hábiles e independientes, al conseguir mejores soluciones para sus clientes.