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ARBITRAJE E INGENIERÍA

Autor: Gonzalo Stampa

La ejecución de proyectos complejos de ingeniería y de construcción genera unas discrepancias características, de notable complejidad técnica, centradas habitualmente en aspectos relativos a (i) la aceptación provisional y definitiva de las obras contratadas, a (ii) la calidad de los materiales utilizados en la fabricación, construcción y montaje de los componentes y su influencia en el adecuado funcionamiento de las plantas, a (iii) la utilización –en ocasiones, indebida- de los anticipos, de las garantías de buen fin o de buen uso del dinero y de las garantías finales de la obra, a (iv) los retrasos existentes en las entregas de las obras, a (v) los impactos de las órdenes de cambio –con la utilización de los denominados programas primavera- y su influencia tanto en la entrega de las actuaciones en plazo, como en la aplicación de las penalidades oportunas por el cliente y a (vi) la eventual exigencia de responsabilidades a subcontratistas por diferentes motivos surgidos durante la ejecución de los trabajos subcontratados.

En la actualidad, las partes afectadas pueden optar por encauzar su solución a través de los juzgados ordinarios competentes o sirviéndose de la institución arbitral. Una decisión en la que los responsables de su adopción, más que el cómputo de los costes –siempre relativos- o tiempo, deben sopesar la dedicación jurídica y técnica que exige la comprensión adecuada de su naturaleza; una dedicación necesaria para articular una solución fundada y respetada que no siempre es posible encontrar en sede judicial, por obvias razones de disponibilidad, capacidad, formación y medios de sus órganos responsables. 

El arbitraje se erige así en una opción legítima a considerar porque, configurando adecuadamente sus elementos esenciales, las partes enfrentadas dispondrán de un instrumento eficaz y específico para la resolución de sus controversias; crearán un escenario propicio para preservar –en lo posible- el activo valioso e intangible de una relación comercial en un mercado tan reducido y tan selectivo, conjugado con una probabilidad alta de obtener una decisión pausada, detallada y completa sobre la disputa, rendida por profesionales familiarizados con estos cometidos. Un objetivo cuya consecución depende de la implicación temprana de dos tipos de profesionales: los abogados especialistas en el procedimiento arbitral y la materia debatida y los técnicos internos del cliente. 

El valor añadido de los primeros –los abogados especialistas- se ponderará en dos momentos definidos: durante la negociación del contrato y durante el procedimiento arbitral.

Durante la redacción del contrato, la experiencia forense de los profesionales seleccionados debe permitir a las partes anticipar previsibles puntos de fricción futuros en la ejecución de sus obligaciones y minimizar riesgos futuros, mediante la utilización de acuerdos arbitrales adaptados a las circunstancias especiales de cada supuesto. Acuerdos arbitrales cuya correcta redacción puede convertir su presencia en un elemento disuasorio para las partes, siempre y cuando mencionen adecuadamente, al menos, (i) la institución arbitral a cuyo reglamento se sometan las partes o a la ley de arbitraje que resulte de aplicación procedimental (con la finalidad de evitar cláusulas arbitrales patológicas), (ii) el idioma en el que se desarrollará el procedimiento, (iii) el número de árbitros intervinientes –determinado en función de la previsible complejidad de la controversia- y (iv) la sede arbitral neutral, familiarizada con el funcionamiento del arbitraje y dotada, en consecuencia, de jueces de apoyo y control razonablemente efectivos. 

Durante el procedimiento arbitral, estos especialistas deben ser capaces tanto de diseñar con responsabilidad el procedimiento arbitral, como de proponer la designación como árbitros de aquellos profesionales con contrastada experiencia práctica en la llevanza de asuntos arbitrales en ambas facetas –es decir, como árbitros y como abogados- y, sobretodo, con la disponibilidad y formación necesaria para conocer, comprender y decidir el sustrato jurídico-técnico de la controversia planteada. Asimismo, estos profesionales serán puestos en valor dependiendo de su capacidad para aconsejar al cliente la selección de la prueba a utilizar (sea documental, testifical o pericial) en el procedimiento arbitral, para identificar otras fuentes probatorias adicionales –cuya utilización devenga eventualmente necesaria durante la disputa- y para simplificar sus contenidos mediante alegaciones estructuradas y sistematizadas, dirigidas a optimizar la comprensión de sus complejos argumentos por sus destinatarios finales: los componentes del tribunal arbitral. 

Los segundos –técnicos internos del cliente, tales como jefes de proyecto y cargos similares- aportarán su conocimiento técnico, derivado de la gestión diaria del proyecto litigioso, siempre y cuando exista una empatía suficiente con los Letrados designados por el cliente. Conocimiento que deberá, en su caso, ser adverado por especialistas forenses externos, mediante la rendición de informes periciales de apoyo, refuerzo y complemento a los argumentos 

El procedimiento arbitral es privado: solamente las partes y los árbitros pueden participar en el mismo, excluyendo –salvo acuerdo en contrario de las partes- terceros ajenos a la controversia. En un mercado tan competitivo como el que analizamos, la privacidad del arbitraje deviene, además, en un instrumento estratégico que, correctamente utilizado, puede facilitar el acercamiento de posturas divergentes durante la disputa arbitral, sin mermar la vigencia de la relación contractual o comercial existente entre las partes. Eficacia que resultará acrecentada en el supuesto de que las partes contratantes hayan elegido con acierto sus respectivos especialistas para representar sus intereses en el procedimiento arbitral; es decir, profesionales habituados a diseñar y aplicar estrategias procedimentales de ataque y defensa, con un adecuado control del tempo y negociar durante el desarrollo del arbitraje, sin comprometer sus argumentos litigiosos. 

La correcta gestión de la prueba –documental, testifical y pericial- es vital en todo procedimiento arbitral y, en especial, en los referidos a esta compleja materia. Su agrupación, selección, decisión y utilización conforman elementos inobjetables de la estrategia diseñada; más, en un arbitraje, donde el diseño responsable de sus diferentes fases puede permitir una aportación medida y adecuada de la prueba durante su desarrollo. En su coordinación, el abogado ostenta una responsabilidad relevante, debiendo conocer los objetivos perseguidos con todo medio de prueba propuesto en sustento de sus pretensiones y siendo capaz de exponer su relevancia al tribunal arbitral.

En definitiva, como advertía Séneca, las obras se tienen medio terminadas cuando se han comenzado bien.