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ARBITRAJE EN DISPUTAS TRIBUTARIAS...

Autor: Ángel Sánchez Freire

Por el mismo motivo que es recomendable someter a arbitraje las disputas que puedan surgir en una operación o negocio, especialmente cuando tiene un componente internacional, habría que plantearse si no sería también aconsejable que las disputas fiscales entre las partes igualmente relacionadas con la operación fueran arbitrables. E inmediatamente surge otra pregunta: ¿podrían las partes, como contribuyentes, someter a arbitraje sus eventuales disputas con la Administración Tributaria?

El debate gira entorno a la arbitrabilidad de las disputas tributarias, tanto desde una perspectiva objetiva como subjetiva. El debate sobre la perspectiva objetiva puede resumirse en una pregunta: ¿tiene un tribunal arbitral competencias para decidir sobre cuestiones fiscales? La respuesta debería ser positiva como igualmente lo ha sido para otras disputas en las que también entran en juego intereses y orden públicos.

Por el contrario, en cuanto a la arbitrabilidad “subjetiva”, la respuesta ya no es tan nítida. Mientras que esta cuestión sí ha sido resuelta en el contexto de los arbitrajes de inversiones, en el ámbito del arbitraje comercial aún es un tema por abordar. 

En España este debate aún no está abierto, pero se alzan voces que reivindican nuevas vías que aceleren los procedimientos contra la Administración Tributaria y resuelvan estas disputas de forma eficiente, eficaz y justa, tal y como ordena la Constitución Española (Artículos 31 y 103). No obstante, existen sectores muy reticentes a esta idea, pues consideran que las disputas contra la Administración Tributaria no se encuentran entre las “materias de libre disposición conforme a derecho” que son las únicas arbitrables según el Artículo 2.1 de la Ley de Arbitraje española.

Nuestro país amigo y vecino, Portugal, nos lleva ventaja en esta cuestión y ha zanjado este debate aprobando la implantación del arbitraje tributario. Otros países con ordenamientos jurídicos similares al español también han implantado fórmulas alternativas de resolución de disputas tributarias (i.e., la “jurisdiction gracieuse” en Francia; la mediación y la “conciliazione giudiziale” en Italia; conciliación, arbitraje, procedimiento de mutuo acuerdo y mediación en Países Bajos).

Sin duda, un sistema de arbitraje tributario presenta una ventaja doble: accesibilidad y rapidez en la resolución de disputas complejas.

Marco legal general del Arbitraje Tributario y ámbito de competencia del CAAD

El régimen legal del arbitraje tributario consiste en una oferta firme permanente y vinculante del Estado a sus contribuyentes, pero optativa para estos últimos. La norma fundamental es el Decreto-Ley nº 10/2011, de 20 de enero de 2011 (“Ley de Arbitraje Tributario” / “LAT”). 

El CAAD (Centro de Arbitragem Administrativa) tiene competencia fundamentalmente sobre las siguientes reclamaciones: 

a) Declaración de ilegalidad del pago de impuestos, autoliquidaciones, retenciones fiscales y pagos a cuenta; 

b) Declaración de ilegalidad de actos que determinen la base imponible cuando ello no implique pago de ningún impuesto, de actos que determinen el tipo de gravamen y de actos que determinen la comprobación de valores1. 

Existen, no obstante, notables restricciones y condiciones impuestas por la Administración Fiscal portuguesa (i.e. la sumisión se limita a reclamaciones que no excedan de 10.000.000€; si el valor excede de 1.000.000 €, el presidente deberá ser un profesional que haya ejercido funciones públicas en la administración judicial fiscal o que tenga una tesis doctoral en derecho fiscal). 

La práctica del arbitraje tributario y sus particularidades

La práctica del arbitraje tributario ha sido dificultada por dos prejuicios fundamentales: la desconfianza hacia el arbitraje y el hecho de que el laudo final no sea, en general, susceptible de apelación. 

No obstante, el laudo arbitral también puede ser anulado por las mismas causas previstas para el arbitraje comercial.

Los árbitros deben reunir “comprobada capacidad técnica, idoneidad moral y sentido de interés público” (Art. 7(1) LAT), y deben ser “juristas con al menos 10 años de acreditada experiencia profesional en el área del derecho tributario, especialmente a través del ejercicio de funciones públicas, de la magistratura, de la abogacía, de la consultoría y el asesoramiento legal, de la enseñanza superior o la investigación, de la administración fiscal o de trabajos científicos relevantes en este área” (Art. 7(2) LAT). Un Licenciado en Económicas o Administración y Dirección de Empresas puede ser designado árbitro, pero nunca presidente, en asuntos que requieran conocimiento especializado en otras áreas (Art. 7(3) LAT). 

El procedimiento se gestiona íntegramente por medios electrónicos y está expresamente prohibido el arbitraje de equidad por lo que siempre se decidirá en Derecho (Art. 2(2) LAT). 

A pesar de las dudas iniciales, la base de datos de laudos del CAAD refleja un total de 415 casos resueltos desde 2011 y la impresionante cifra de 53 millones de euros en impuestos en valor de disputa hasta 2013, de los cuales 29 millones de euros fueron resueltos mediante arbitraje con una tasa de éxito a favor del contribuyente del 58,8%2. 

Conclusión

Si en Portugal el arbitraje tributario está funcionando, debemos preguntarnos por qué no podría ser implementado en España con resultados similares.

El sistema español de resolución de disputas tributarias es poco eficiente, nada eficaz y excesivamente caro tanto para el contribuyente como para la Administración sin que ello redunde en mayor recaudación. Al contrario, “España concentra más de la mitad de las deudas tributarias de dudoso cobro en la Unión Europea, 8.993 millones de euros (un 54,9%) frente a 16.386 millones en el conjunto de los países, según la oficina estadística comunitaria, Eurostat.3” 

La Agencia Tributaria, no obstante, apuesta por reforzar y agilizar los Tribunales Económico-Administrativos, si bien el contribuyente tiene la sensación de que estos órganos no son imparciales ni independientes pues se nutren exclusivamente de funcionarios de la Agencia Tributaria.

La reticencia al arbitraje tributario suele fundarse en obstáculos de índole jurídica relacionados con la esencia de la figura del tributo y sus principios (legalidad tributaria, indisponibilidad de la obligación tributaria, igualdad, capacidad económica, derecho a la tutela judicial efectiva, etc.).

Pero podemos afirmar que el sistema de resolución de conflictos tributarios España ha fracasado y deberíamos plantearnos las ventajas de introducir métodos alternativos, como el arbitraje, que permitieran disminuir la litigiosidad si bien ello también pasaría por abandonar la idea de que la coacción sobre el contribuyente es el mejor medio para aumentar la recaudación.

 

1.      Art. 2(1) de la Ley de Arbitraje Tributario. Art. 2 de la Orden Ministerial nº 112-A/2011 de 22 de marzo de 2011.
2.    Nuno Villa-Lobos y Mónica Brito Vieira en “Guia da Arbitragem Tributária”, Coimbra, 2013, at. 89 et seq. También es reseñable que en el 98,5% de los casos, el tribunal arbitral o el árbitro único fueron designados por el CAAD.
3.    http://www.expansion.com/2014/01/08/economia/politica/1389137545.html