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ASPECTOS GENERALES SOBRE LOS PROCESOS DE CONTRATACIÓN INTERNACIONAL...

Autor: Javier Berrocal, Socio fundador de Santiago Mediano Abogados

La importancia de la planificación de la operación.

La situación actual de la economía española, y en especial, la caída del consumo interno, está provocando que muchas de nuestras empresas estén realizando un importante esfuerzo para exportar sus servicios y productos fuera del territorio español.

La internalización ofrece, al menos, potencialmente, grandes oportunidades, a cambio de gestionar la existencia de incertidumbres (desconocimiento del mercado, de la contraparte, de los operadores, de los usos y costumbres, etc.), obstáculos (normativas proteccionistas, aranceles a la importación, etc. ) y riesgos de distinta naturaleza (tipo de cambio, riesgo político, desconocimiento de las normativas imperativas, etc.).

No realizar una correcta gestión de los factores antes indicados implicará, con casi toda seguridad, que el índice de transacciones fallidas sea elevado, que la compañía acabe incurriendo en importantes costes de transacción y que las operaciones no respondan a la rentabilidad esperada o que exista un alto riesgo de incumplimiento de los compromisos adquiridos (bien por impago o por la falta de prestación de los servicios contratados).

Así pues, la clave para garantizar el cumplimiento de los compromisos adquiridos en las operaciones internacionales, pasa necesariamente por:

1) Analizar las incertidumbres, obstáculos y riesgos.

2) Diseñar adecuadamente la estructura de la operación, estableciendo los mecanismos y procesos financieros, económicos y jurídicos que sean necesarios para eliminar, reducir o transferir los riesgos identificados.

3) Documentar adecuadamente la operación y los mecanismos legales que permitan garantizar su cumplimiento (documentación contractual y financiera).

La difícil situación económica por la que pasan muchas de las empresas está provocando que, muchas de ellas, en un acto de fe, confíen sin más en el éxito de la operación pensando, sencillamente, que el potencial económico de la operación y un “buen contrato” podrán resolver cualquier problema. Lamentablemente, la experiencia nos dice que, en estos casos, el índice de fracaso o de frustración de las expectativas generadas es muy alto.

Según nuestra experiencia, el fracaso de las operaciones internacionales depende, en gran medida, de errores que no tienen base jurídica, siendo los más comunes, los siguientes:

1) La falta de solvencia económica, técnica o comercial de la contraparte.

2) Sobrevalorar la oportunidad de negocio.

3) Errónea política de precios.

Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que no podemos olvidar que el contrato es una realidad formal, a la que necesariamente subyace una realidad material, física, tangible, compleja, cuyas circunstancias y condicionantes, son absolutamente necesarios tener en consideración para poder garantizar el buen fin de la operación.

La importancia del contrato

Una vez que se diseña la estructura de la operación, es esencial trabajar para que los contratos reflejen adecuadamente los acuerdos que se han alcanzado y establezcan todos aquellos mecanismos jurídicos que fuesen necesarios para salvaguardar el cumplimiento de las obligaciones asumidas y la rentabilidad estimada de la operación.

A estos efectos, según nuestra experiencia, entendemos altamente recomendable, aplicar las siguientes directrices:

1) Como punto de partida, entendemos conveniente estandarizar los contratos y adaptarlos a la normativa imperativa local, cuando proceda. Utilizar nuestros propios contratos como base para la negociación, nos permite centrar la discusión en aquellos aspectos que entendemos esenciales, reduciendo los costes jurídicos de la operación.

2) Como cuestión previa a iniciar cualquier tipo de negociación, a los efectos de poder mantener una comunicación fluida y un clima de confianza imprescindible en la fase de negociación de los contratos, es necesario informarse sobre cuáles son las conveniencias sociales, estilos de negociación y praxis profesionales propias, en especial, tratándose de países emergentes y/o con una tradición cultural radicalmente distinta a la de nuestro entorno.

3) Documentar, de forma previa a la redacción del contrato, los principios de acuerdo que hayan sido negociados, utilizando a tal efectos, a través de cualquier instrumento jurídico aún cuando éste (como es habitual) no tenga carácter vinculante (carta de intenciones, Deal-Memo, MoU, etc.). Este documento ayudará a las partes a despejar cualquier duda sobre la existencia real de un acuerdo facilitando el cierre de la operación.

4) Documentar los acuerdos comerciales. Si bien es cierto que las compañías en las primeras transacciones habitualmente formalizan por escrito todos los acuerdos, con el paso del tiempo, suelen relajar su posición permitiendo formalizar operaciones sin la correcta documentación, lo cual, tarde o temprano, suele dar lugar a problemas.

5) Detallar exhaustivamente forma clara y precisa los acuerdos adoptados. No podemos olvidar que el principio de libertad de pacto es un principio (prácticamente) universal, con lo que es de gran importancia que la redacción del contrato incluya todas aquellas cuestiones que sean esenciales.

6) Utilizar, en la medida de lo posible, conceptos jurídicos comúnmente aceptados (Incoterms) y contratos y cláusulas tipo según el sector de actividad (FIDIC, IATA, CCI, etc.). Toda vez que su interpretación esta sobradamente contrastada a nivel internacional, facilitará la negociación de los contratos y evitará conflictos sobre su interpretación.

7) Prestar especial atención la elección del medio de pago es determinante para minimizar los riesgos de impago. En el ámbito internacional y para la compraventa de mercancías, el crédito documentario es uno de los medios de pago más habituales y eficaces.

8) Contrastar si existen normas de carácter imperativo que puedan resultarnos aplicables, implicaciones de carácter fiscal o regulatorio en función del tipo de actividad a desarrollar, por lo que, el altamente recomendable, contar con un buen asesoramiento local.

9) Analizar con especial atención la elección de la legislación aplicable y la jurisdicción competente. Con frecuencia tendemos a elegir nuestro propio ordenamiento –por conocido, comodidad, ahorro de costes– y la jurisdicción de los tribunales propios, lo cual, no siempre es la mejor elección. En determinados casos, puede resultar que las normas del otro ordenamiento jurídico nos sean más favorables, o más claras, o de aplicación necesaria.

10) En materia de resolución de conflictos, y como normal general, el arbitraje internacional suele ser una opción recomendable. Recurrir al arbitraje institucional de los organismos arbitrales internacionales de reconocido prestigio es una garantía de independencia y rigor en la resolución. La instancia única, un procedimiento flexible ajeno a los rigores formales de los tribunales ordinarios y su ejecución directa por los tribunales locales, son algunas ventajas a tener en cuenta.

En conclusión, gran parte de los peligros que implica la formalización de una transacción internacional son previsibles, por lo que, es necesario analizar cuidadosamente el contexto de la operación y establecer los mecanismos de negocio y contractuales necesarios que permitan eliminar, transferir o, en su caso, minimizar los riesgos inherentes a este tipo de operaciones.