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EL DERECHO SOCIETARIO FRENTE A LA CRISIS...

Autor: Fernando Mier. Abogado y socio del área Mercantil de IURISTAX


Nada pone mejor a prueba la amistad, que las dificultades. Traducido al ámbito del derecho de sociedades, nada como la realidad, la convivencia y la crisis para poner a prueba la afecttio societatis que constituye la causa y único fundamento de su existencia.

Entendida la afecttio societatis como la voluntad de formar sociedad en virtud de la confianza recíproca entre los socios que la integran, en tiempos de bonanza es todavía relativamente fácil preservar ese ánimo. Cuando el germen del conflicto y la discrepancia surgen entre los socios, si la empresa tiene valor, genera resultados y expectativas de crecimiento, es frecuente que la situación no llegue a precipitarse al conflicto societario (que “la sangre de no llegue al rio”).

“Cuando surge el conflicto sin haber previsto los mecanismos adecuados, la situación tiende a enquistarse y a la judiciliación. Son situaciones en las que todos pierden” 

Aquella confianza recíproca que les llevo a unirse en sociedad y el interés social suelen ser suficiente para reconducir la situación con un poco de sentido común y dentro de los mecanismos más básicos previstos en la Ley de Sociedades de Capital y los Estatutos. Incluso cuando la confianza se ha roto o se ha perdido, si la sociedad hace ganar dinero a los socios, es probable que el interés y las expectativas particulares de cada uno de ellos puedan actuar como elemento aglutinante en torno al interés social.

Así y todo, aun en la abundancia, a veces ni siquiera ese cálculo interesado ha sido suficiente. La naturaleza humana y las miserias personales (egoísmo; envidias; rencores; avaricia; miedo; etc) pueden llevar al enfrenamiento entre los socios y al conflicto societario que, en general, acaba comportando un grave deterioro del negocio y perjuicios para todos (socios, trabajadores; acreedores, proveedores; y la economía en general).

Si por desgracia hemos podido constatar esta realidad incluso en los tiempos de las vacas gordas, es fácil entender la gravedad de la situación en un entorno de crisis. Los cambios que se hace necesario abordar, los ajustes, las perdidas y la dificultad de sufragarlas con nuevas aportaciones de capital, alimentan dificultades, tensiones y descontento que es difícil de afrontar sin enfrenamientos, incluso en la mejor de la relación entre los socios.

Es aquí donde cobra sentido y protagonismo la práctica del derecho societario, entendida como la aplicación de las normas jurídicas, el conocimiento del entorno y las personas como medio para canalizar el conflicto y preservar el interés social. En la génesis de la sociedad, el abogado experto en derecho societario no debe conformarse con unos estatutos, apenas adaptados al caso en lo que se refiere a la denominación social, el objeto social y la formula de administración. Ha de analizar la realidad subyacente al contrato social, el tipo y plan de negocio, los intereses en juego, así como el perfil de los socios, sus capacidades y expectativas individuales. El objetivo es poder articular un marco jurídico que se anticipe a las dificultades y prevea los mecanismos para su solución con el mínimo de daños colaterales.

Los Estatutos, son un contenido mínimo y necesario, pero casi siempre insuficiente frente a las vicisitudes de las sociedades con problemas entre los socios. Es conveniente incluir en el contrato social un régimen de pactos entre los socios (pactos parasociales) definidos y adecuados a la concreta idiosincrasia de su proyecto.

Es imprescindible contemplar y adaptar al caso aquellos pactos de atribución, de relación y/o de organización (def. clásica de Candido Paz-Ares) que la experiencia acumulada del conflicto societario nos ha dictado. Son las cláusulas de quórum reforzados; las de atribución de derechos de voto, reservas o atribución de funciones/responsabilidades exclusivas, voto dirimente; los sindicatos de voto; las prohibiciones lock-up period; los acuerdos de dilución o adquisición preferente; el derecho de acompañamiento (tag along) y el derecho de arrastre (drag along); las de reparto de resultados; los compromisos de desembolsos o cobertura de pérdidas; las cláusulas de desbloqueo (dead-lock) y las de salida, separación o exclusión. No siempre evitan los problemas, pero deberían ayudar a resolverlo.

Cuando surge el conflicto sin haber previsto los mecanismos adecuados, la situación tiende a enquistarse y a la judiciliación. Son situaciones en las que todos pierden.

Llegados a este punto es cuando tomamos conciencia de la escasa atención que el derecho societario dedica a la gestión del conflicto. En los más de los casos, la normativa se limita a prever el bloqueo de los órganos sociales como causa de disolución, la convocatoria judicial de la Junta, las acciones contra los administradores y la exclusión del socio.

Del todo insuficiente. Además, el rigor formalista de los mecanismos de participación en las sociedades y las limitaciones que imponen los cauces procesales, tampoco ayuda, y rara vez aportan una solución. Si acaso, acabaran proclamando a unos vencedores y a otros vencidos, pero casi siempre más tarde de lo que hubiera sido útil y con un muy elevado coste para la sociedad y los socios.

En estas circunstancias, los abogados deberíamos tratar de reconducir la situación, y hacer valer la experiencia y perspectiva del profesional para anticipar a las partes el desolador panorama que les espera.

No es fácil y casi nadie escarmienta en espalda ajena. Cuando las partes acuden al abogado el conflicto ya tiene altas dosis de visceralidad.

Aun y así, conviene intentarlo. Si somos capaces de llevar a cabo un buen diagnóstico del conflicto, entender sus causas, los intereses en juego y definir las expectativas de los socios, es posible llegar a plantear una solución razonable. Otra cosa es que las partes implicadas lleguen a asumirla, y quieran pactarla.

Más allá de las normas de derecho societario, la práctica ha definido soluciones que contractualmente pueden reconducir el conflicto en un pacto de refundación o, en última instancia, procurar una liquidación ordenada del acuerdo de sociedad.