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ENTREVISTA A JAVIER ÍSCAR...


En la designación de árbitros se debe ser muy cuidadoso

Autor: Javier Iscar de Hoyos. Secretario general de la Asociación Europea de Arbitraje (AEADE)

Hace ya 13 años que nació la Asociación Europea de Arbitraje, y en estos años, gracias a un duro trabajo tanto de su secretario general como de todo el equipo humano que trabaja en ella han conseguido un prestigio y una confianza internacional. Para Javier Iscar lo más importante a la hora de organizar una Corte de Arbitraje es contar con autonomía financiera para no tener que depender de nadie, y en ese pilar ha basado todo su trabajo desde el nacimiento de AEADE. De lo que más orgulloso se siente es de haber conseguido una confianza ciega en esta institución, y con él hemos analizado todos los puntos clave del arbitraje de la Asociación. 

“En Madrid se creó el Juzgado 101 solamente para estos temas, y eso es un apoyo incondicional para esta herramienta”

Foro Jurídico Iberoamericano.- ¿Qué finalidad tienen los arbitrajes?

Javier Iscar.-
Realmente se busca una respuesta a los problemas que puedan surgir en las empresas. Cuando se habla de finalidad, hay una finalidad previa, que es el por qué pongo yo una cláusula en un contrato, y en principio lo natural es para que las controversias se solucionen mejor, pero también hay una solución que es prevenir el conflicto, ya que una cláusula bien redactada puede hacer que el conflicto no surja, ya que puede suponer que las partes negocien sabiendo que la cláusula bien redactada hace que el procedimiento sea eficaz, y esa eficacia lo que hace es “frenar” a la parte que incumple. 

“En el Centro de Arbitraje Iberoamericano, la Secretaría General Iberoamericana ha hecho una labor importante, al igual que también el Decano, Luis Martí, ha trabajado muy bien”

Foro Jurídico Iberoamericano.- ¿Qué finalidad tienen los arbitrajes?

Javier Iscar.- Realmente se busca una respuesta a los problemas que puedan surgir en las empresas. Cuando se habla de finalidad, hay una finalidad previa, que es el por qué pongo yo una cláusula en un contrato, y en principio lo natural es para que las controversias se solucionen mejor, pero también hay una solución que es prevenir el conflicto, ya que una cláusula bien redactada puede hacer que el conflicto no surja, y puede suponer que las partes negocien sabiendo que la cláusula bien redactada hace que el procedimiento sea eficaz, y esa eficacia lo que hace es “frenar” a la parte que incumple.

“Lo que más se exige o se busca con el arbitraje, aunque no sé si en este orden, es: rapidez, especialidad, eficacia y coste”


FORJIB.- ¿Qué pasos se deben realizar para iniciar un arbitraje?

J.I.-
Para que haya arbitraje es imprescindible que las dos partes lo quieran, en el caso de que una quiera y la otra no el arbitraje no es viable, a no ser que se haya incluido una cláusula en los contratos.
Por esta razón, el primer paso es que se incluya una cláusula en los contratos, esto significa que las partes hayan firmado con anterioridad que cuando surja el conflicto lo resolverán saliéndose de los juzgados y con arbitraje.

En el caso de que quieran ir a arbitraje cuando ya ha surgido el conflicto y no lo hubieran puesto en el contrato es posible, pero este caso suele ser infrecuente porque el que ha incumplido nunca querrá acudir a una herramienta más ágil, más eficaz y mejor para la parte que ha sufrido el incumplimiento.

FORJIB.- ¿Estos pasos son iguales para Europa que para Iberoamérica?

J.I.-
El arbitraje es el mismo en todo el mundo, pero hay algunos elementos que lo diferencian.
En primer lugar, si se ha suscrito o no la convención de New York para temas internacionales, en los Estados que hayan suscrito esta convención del año 1958 existen las mismas reglas de derecho internacional en cuanto a lo que es ejecución de laudos extranjeros.

Por otro lado, está la ley nacional de arbitraje, en donde la chilena, la española, la colombiana, la peruana… suelen ser distintas, pero afortunadamente casi todas siguen la ley modelo UNCITRAL (Naciones Unidas), que ofrece unas reglas del juego uniformes y seguridad jurídica para los inversores.
Otra de las bases fundamentales para todos los Estados es que los jueces sean pro-arbitraje, ya que si son contrarios, por mucho que tengas una buena ley, unos buenos árbitros, un buen laudo… en ese país no tienes nada que hacer. Por ejemplo, en el sector de inversiones, es conocido que Bolivia, Venezuela y Ecuador han impugnado la convención de Washington y no están sometidos al centro de arbitraje de inversiones, Ciadi.


FORJIB.- ¿Qué baremos se tienen en cuenta para admitir o no un arbitraje?

J.I.-
Lo principal para que se acepte un arbitraje es analizar la cláusula del contrato. Cuando a nosotros nos llega un arbitraje, esta cláusula nos hace ver si las partes quieren arbitraje pero además tiene que expresar que lo quieren con la Asociación Europea de Arbitraje. Puede ocurrir que las partes se sometan a arbitraje, pero no con la asociación.

Si no se manifiesta quién administrará el arbitraje deben acudir al TSJ, que es el juzgado competente, para que se designe un árbitro, o bien que las partes acepten que sea AEADE quien lo tramite.

En el caso de que haya cláusulas patológicas o cuasi-patológicas, las partes pueden convenir el arbitraje o, si no, ir al juzgado a dirimir. Por ejemplo, una cláusula que indique el sometimiento a arbitraje y también a los juzgados es cuasi-patológica, ya que no está claro que quieran arbitraje; otro ejemplo sería que en la cláusula se convenga que las partes se sometan a arbitraje de la Asociación Madrileña de Arbitraje, la cual no existe, en este caso, queda claro que quieren arbitraje pero en una asociación que no existe, con lo que tendrían que ir al juzgado para solucionarlo. 

“La mayor complejidad en el arbitraje se encuentra en la fase de designación de árbitros. Un juez puede equivocarse, pero un árbitro no”


FORJIB.- ¿Os sentís respaldados por el sistema judicial?

J.I.-
Los juzgados tienen una doble función, una es la de apoyo y otra es la de control y es muy importante que las dos facetas ayuden.
El apoyo está en la ejecución de los laudos, de las medidas cautelares y en la designación de los árbitros. En la medida que los jueces valoren que el laudo está bien hecho y que hay que ejecutarlo rápidamente; y que hagan la designación de un árbitro, si las partes no llegan a un acuerdo, de manera ágil, están actuando de una forma magnífica.

Actualmente en Madrid se creó el Juzgado 101 exclusivo para arbitrajes, lo que supone un apoyo incondicional para esta herramienta.

El control, por su parte, está en los recursos, es una acción de anulación por motivos de forma, y la competencia es del TSJ que es muy pro-arbitraje igual que lo fue la Audiencia Provincial mientras ha sido competente. 

FORJIB.- A la hora de un arbitraje, ¿qué sectores son los más complicados, o dónde se utiliza más esta fórmula judicial de solución alternativa de conflictos?

J.I.-
Yo creo que no hay sector fácil, pero si es verdad que hay una tendencia a pensar que el arbitraje es una herramienta más útil cuanta más especialidad se requiere, por ejemplo, construcción, ingeniera, energía, marítimo y transporte son sectores a los que efectivamente el arbitraje da una respuesta distinta a la de un juez que es generalista, y las partes quieren que sea un experto en la materia el que resuelva porque conoce la jerga del conflicto.

Pero también se está confirmando como una herramienta útil para asuntos no tan complejos, donde lo que quieren las partes es una solución rápida; que sea un experto el que resuelva, pero lo fundamental es que no quieren que un conflicto se vaya a dos años cuando en cuatro meses o incluso en un mes, como está pasando en el caso de los arrendamientos urbanos, puede tener la respuesta.

Lo que más se exige o se busca con el arbitraje, aunque no sé si en este orden, es: rapidez, especialidad, eficacia y coste.

FORJIB.- ¿Qué diferencias existen entre el arbitraje y la mediación?

J.I.-
Son herramientas absolutamente distintas, el arbitraje es un equivalente al juzgado, es únicamente jurisdiccional. Es una herramienta heterocompositiva, es decir, dos partes están en conflicto y una de ellas tendrá la razón. Es el árbitro el que está obligado a dictar una solución que dará la razón a una parte, a otra o a ninguna, eso ya se verá, pero lo que no puede hacer es, como dice el dicho, “templar gaitas”.

La mediación por su parte, es una herramienta en donde lo que se busca es que sean las partes las que alcancen el acuerdo, y para ello el mediador utiliza sus armas de estrategia, de táctica, de psicología y de conocimientos jurídicos si es abogado. No tiene que conciliar o negociar, su misión es que las partes sean las que alcance el acuerdo, algo que un árbitro no puede hacer jamás. 

FORJIB.- ¿Qué coste puede tener un arbitraje?

J.I.-
Hay dos tipos de arbitraje, el administrado por una Corte y el ad hoc, la diferencia es que en este último las partes deciden quién va a ser el árbitro, con lo cual no está sujeto a las normas de procedimiento de una Corte por lo que el coste y los plazos lo pacta el árbitro con las partes, y en este caso es libre y se ajusta a sus precios.

En cuanto a los administrados por una Corte, que es lo que recomendamos nosotros, el coste está publicado en los reglamentos, y son unas tarifas que tienen una horquilla con un mínimo y máximo que corresponde a los “fees” del árbitro y de la institución. Los precios oscilan en función de si son cuantías pequeñas que puede ser por ejemplo un 10% de la cantidad en disputa, o, si la cuantía es de mucha importancia, de un 0,1%.

Lo que ocurre es que muchas veces, y más en la coyuntura económica actual, las partes nos piden que ajustemos los precios en función de la realidad económica que vive el país o el mundo globalizado, y eso también lo hacemos.

FORJIB.- En época de crisis qué percepción tiene, ¿se aumenta o se disminuye la demanda de una solución alternativa de conflictos?

J.I.-
Yo creo que en época de crisis hay más conflictos pero menos arbitraje. Hay más conflictos porque las empresas pueden cumplir menos con los compromisos que han firmado en los contratos, pero hay menos arbitraje porque hay menos dinero para pagar un procedimiento ya sea judicial o arbitral, por lo que prefieren llegar a acuerdos a la baja antes de gastarse dinero en pleitos.

Yo creo que para estas situaciones estamos las Cortes, para ayudar e intentar que los costes sean menores. Nosotros hemos crecido en la medida en la que comunicamos a las empresas que por el hecho de no tener dinero no pueden dejar de reclamar lo que les corresponde.

FORJIB.- ¿Cómo se forma el tribunal arbitral?

J.I.-
Hay una fase prearbitral hasta que se constituye el tribunal arbitral, es decir, hasta que se designa si habrá un árbitro o tres, lo cual, normalmente, suele estar pactado en la cláusula arbitral.

En el caso de un solo árbitro, una de las partes presenta una solicitud de arbitraje y la otra parte contesta, y si las partes no están de acuerdo, es la institución arbitral la que designa el árbitro experto en función, por ejemplo en nuestro caso, de los paneles de árbitros constituidos a partir de los Comités especializados.

Una vez que ya está designado el árbitro, es éste, junto a la Corte, el que impulsa el procedimiento de demanda, contestación, prueba, conclusiones y laudo, como un procedimiento judicial pero mucho más flexible, abierto, con menos rigideces procesales, etc…

FORJIB.- ¿Qué es lo más complicado en el arbitraje?

J.I.-
Realmente hay muchas complejidades, pero donde yo he visto las mayores, es en la fase de designación de árbitros, es donde se debe ser muy cuidadoso, ya que equivocarse en la designación de un árbitro puede suponer el fin de ese arbitraje.

Cualquier duda sobre la imparcialidad, neutralidad, independencia… puede afectar a todo el arbitraje en sí. Un juez se puede equivocar pero un árbitro no, porque eso trasciende al mundo del arbitraje, que es muy pequeño y somos pocos, y todos conocidos…

FORJIB.- Tras las elecciones en el Colegio de Abogados de Madrid, usted forma parte de la nueva Junta de Gobierno, ¿qué opina sobre el Centro de Arbitraje Iberoamericano y qué participación va a tener en él?

J.I.-
En este tema yo soy un recién llegado y es un tema del ICAM, donde se ha hecho una labor impecable. Ya se ha logrado lo más difícil, que es conseguir que 43 asociaciones o entidades de abogados y empresas hayan firmado la adhesión a este proyecto, y además se ha conseguido que cerca de 20 estados o países hayan apoyado esta iniciativa, con lo que se ha constituido como tal el Centro de Arbitraje Iberoamericano.
Ahora solo falta dar los pasos en cuanto a estatutos, reglamento, funcionamiento, árbitros… y lo más importante: que haya una cláusula que exhibir y presentar a las empresas, para que éstas no tengan que acudir a París, Londres, Nueva York, Singapur, Miami, Suiza… para resolver un conflicto entre estados de una cultura similar como es nuestro caso con Iberoamérica, en cualquier sede de los estados que componemos este Centro.
El Colegio de Abogados de Madrid es el que va a llevar junto con Chile el tema del reglamento y todo el tema jurídico del Centro de Arbitraje Iberoamericano, mi función va a ser, si la Junta de Gobierno del ICAM así me lo indica, coordinar este proyecto y darle una salida en la reunión que tiene la UIBA a finales de abril de este año. Queda poco tiempo, pero me parece muy ilusionante, y creo que la Secretaría General Iberoamericana ha hecho una labor importante, al igual que también el Decano, Luis Martí, ha trabajado muy bien en este proyecto y creo que hay que apoyarlo para que de verdad vea la luz.