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EL DERECHO DEL EMBRIÓN HUMANO NO IMPLANTADO PRODUCTO DE LA FECUNDACIÓN IN VITRO EN ARGENTINA...

Autor: Dr. Miguel Ángel Díaz, asesor del Senado de la Nación (Argentina)

La Constitución argentina y los Tratados internacionales incorporados a ella con jerarquía constitucional después de la reforma de 1994, garantizan el respeto a los principios y derechos básicos e inalienables de la persona, entre otros, el derecho a la vida.

“La calidad de persona del nasciturus (o sea, del ser humano antes del nacimiento), es reconocida por el decimonónico Código Civil argentino actualmente vigente”

Dentro de ese marco, la Convención Americana sobre Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica-, aprobada por Argentina según ley 23.054, dispone en su art. 4º inc. 1º que “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley, y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. En su art. 5, inc. 1º, agrega: “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral”. Y en el art. 11 inc. 1, establece que “Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad”. Por otra parte, la Convención sobre Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas, en Nueva York, el 20/11/89, y aprobada en Argentina por ley 23.849, en su art. 1 declara que “se entiende por niño todo ser humano menor de 18 años de edad”. Pero en relación a éste precepto la República Argentina hizo una reserva, contenida en el art. 2 de la ley 23.849: el art. 1 debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de la concepción y hasta los dieciocho años de edad, con lo que se ratifica que la persona humana existe desde la fecundación del óvulo femenino, dentro o fuera del seno materno.

La calidad de persona del nasciturus (o sea, del ser humano antes del nacimiento), es reconocida por el decimonónico Código Civil argentino actualmente vigente, que denomina “persona por nacer” al fruto de la concep¬ción humana (arts. 54 y 63) y declara que “desde la concepción en el seno materno (en el siglo XIX no existía la concepción extrauterina) comienza la existencia de las per¬sonas y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre.” (art. 70 del C.C.). El artículo 74 dice que si la persona muere antes de estar completamente separada de la madre, se considerará que nunca existió.
En materia penal, y como consecuencia de que la Constitución argentina protege la vida a partir del momento de la concepción, el aborto es un delito. Sólo existen dos supuestos en los que el Código Penal vigente no lo considera tal: 1) cuando el aborto se hizo para evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y ese peligro no pudo ser evitado por otros medios (aquí la ley prioriza la vida de la madre antes que la del niño a través del llamado “aborto terapéutico”); y 2) cuando “…el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente” (el entrecomillado es textual).

En el Proyecto de Código Civil y Comercial que cuenta con media sanción del Senado desde fines de 2013 –actualmente a consideración de la Cámara de Diputados-, el art. 19 expresa que la existencia de la persona humana comienza con la concepción. Y dispone que la protección del embrión no implantado será motivo de una ley especial.

Resulta evidente que el proyecto con media sanción no establece diferencia alguna de reconocimiento, y en consecuencia tampoco de trato jurídico, entre el embrión humano formado en el cuerpo de la mujer y el embrión humano generado mediante técnicas de fecundación artificial.

Poco tiempo antes de la media sanción del proyecto de Código Civil y Comercial en el Senado se aprobó la Ley de Fertilización Asistida 26.862. Esta ley no establece la protección jurídica del embrión humano respecto de su destrucción. Prohíbe “la comercialización de embriones” y la ”utilización de embriones para la experimentación” (art. 17), pero no impide la eliminación de embriones humanos; al contrario, promueve tal destrucción, porque prohíbe congelar los embriones que no sean transferidos a la mujer (art. 13), o sea los embriones sobrantes, que siempre se producen y que la misma ley presume que los hay porque se autoriza a transferir al cuerpo de la mujer la cantidad de óvulos fecundados que cada médico estime conveniente (art. 11).

Surge evidente que el criterio de la ley 26.862 colisiona con lo dispuesto en el art. 19 del Proyecto de Código Civil y Comercial que ha recibido media sanción del Senado y que no establece distingo jurídico alguno entre el embrión humano concebido de modo natural y el embrión humano producto de una fecundación in vitro antes de su implantación en el útero: ambos son jurídicamente personas.

Lo curioso es que la composición del Senado y la relación de fuerzas parlamentarias era exactamente igual en junio de 2013, cuando se sancionó la Ley 26.862, que en noviembre de 2013, cuando dio media sanción al Código Civil y Comercial.

La Cámara de Diputados, cuya composición se ha modificado, podrá convertir en ley el Código conforme a la media sanción recibida o introducir modificaciones, en cuyo caso el proyecto retornará al Senado, que también ha renovado sus miembros. Pero respecto del embrión no implantado, el texto definitivo del artículo 19 obviamente deberá estar en sintonía con los Tratados de rango constitucional. En lo concerniente a la esencia de un embrión, que pueda o no desarrollarse fuera del cuerpo materno es irrelevante; precisamente de lo que se trata es que se le permita desarrollarse en el seno materno, pues tiene derecho a ello, como lo tiene el embrión humano que es generado mediante la fecundación natural. Para ello debería establecerse el correspondiente deber de transferir el embrión, sea a la propia madre, sea a otra mujer que quiera recibirlo.