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EL NASCITURUS, UN RETO LEGISLATIVO PENDIENTE, REFLEXIONES PARA UN ESTUDIO...

Autor: Migdonio Suárez, Graduado de Derecho en 1981, abogado en ejercicio y profesor

El nasciturus, es el gran olvidado de los legisladores modernos, una omisión que se contrapone con los distintas y abundante normativa, surgida desde mediados del siglo XX e inicio del siglo XXI, sobre el aborto, una cuestión controvertida y que gira, especialmente, sobre la existencia o no de un Derecho al aborto y que trata de forma indirecta solucionar una presumida colación de intereses entre una mujer con un embarazo no deseado o medicamente riesgoso y los derechos del nasciturus.

“Desde el punto de vista estrictamente jurídico, existe un conflicto donde uno de los partícipes (el nasciturus) no tiene normativa propia, diferenciada y preexistente”

Aunque, en no pocas ocasiones se ha abordado la cuestión del aborto como el enfrentamiento entre normas morales o determinadas tendencias ideológicas con los derechos de la mujer, este enfrentamiento, sin dejar de existir, no agota la problemática que subyace, al menos desde el punto de vista estrictamente jurídico, que es la existencia de un conflicto donde uno de los partícipes (el nasciturus) no tiene normativa propia, diferenciada y preexistente.

El nasciturus es conocido, de forma universal y ha sido tratado en la tradición del Derecho, como la niña o niño concebido pero “por nacer”, el que generalmente no es considerado como persona humana y solo es visto como un sujeto de derecho, de naturaleza distinta siendo catalogado en ocasiones “como un bien a proteger”, estableciéndose una clara diferencia jurídica con una persona humana, lo que le viene dado, entre otras cosas, por sus evidentes características físicas y por otra dada la imposibilidad de ejercer por sí mismo, los derechos que le son o le pudieran ser reconocidos.

Lo dicho anteriormente, lo convierte en un peculiar “sujeto pasivo” precedido por relaciones, por una parte naturales, pero por otra parte jurídicas que originan su existencia y que influyen en sus posibles derechos y también sobre los que terceras personas, pueden tener o alegar sobre él.

Partiendo de esta premisas puede ser que durante mucho tiempo, los legisladores y los juristas hemos estado realizando el debate equivocado, al no haber definido, de forma normativa expresamente y diferenciada de otras figuras jurídicas, los derechos del nasciturus; lo que obligaría como punto de partida, a dejar legalmente definido un concepto actualizado del nasciturus, de acuerdo a los avances de la ciencia moderna, y una vez establecida dicha definición, desarrollar un conjunto de derechos, en cuanto a su integridad física y las obligadas previsiones sobre sus derechos patrimoniales y de otro tipo que le pudieran corresponderle. Debiendo ser los progenitores, quienes en primera instancia y los poderes públicos en segunda instancia, los obligados a preservar dichos derechos; pero en los casos de intereses contrapuestos de alguno de ellos con los del nasciturus, el legislador, en su papel previsor y los órganos jurisdiccionales, en su papel de aplicadores e intérpretes de la Ley, deben establecer normas protectoras y hacer efectivo esos derechos reconocidos.

La carencia de un régimen propio para el nasciturus, se ha hecho todavía más notable, dado la autorización en algunas legislaciones a los llamados “vientres o madres de alquiler”, una realidad que cada país aborda de forma diferente y cuyas complejas consecuencias jurídicas, ya se han comenzado a notar, especialmente cuando existen conflictos entre la mujer portadora del nasciturus y las personas que se reconocen como padres del nasciturus, muchas veces con algún tipo de vinculo natural pero en ocasiones solo con una vinculo “estrictamente jurídico” nacido de un contrato.

En resumen, la necesidad y la carencia de normas internacionales y nacionales, que aborden el problema del nasciturus de forma diferenciada; da lugar a la existencia de numeroso conflictos y situaciones alégales, que en la actualidad están siendo resueltas de forma separadas y sin ningún tipo de referencia ni en el Derecho Internacional ni en el Derecho Comparado y en otros casos se abordan desde posiciones aparentemente contradictorias y irreconciliables, que quizás debieran enfocarse reconociendo que, dado el avance del Derecho y las ciencias naturales, se debe plantear un régimen jurídico propio para el nasciturus, tanto en las normativas nacionales como en las internacionales.

Cuando exista un status jurídico que por naturaleza y por Ley, corresponde darle al nasciturus, ya estarían las bases para abordar de forma diferente algunos debates y se comenzaría a definir, con mayor precisión numerosas situaciones; hoy solucionadas de forma dispersa e inconexa y con falta de verdaderas garantías jurídicas, dada la ausencia de normas, doctrina y una jurisprudencia consolidada, sobre dicha materia