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EL NASCITURUS Y EL DERECHO A LA VIDA...

Juan Carlos Ghirardi, Doctor en Derecho, Profesor Titular de Derecho Romano en las Universidades Nacional y Católica de Córdoba

Desde el derecho romano, y aún hasta hoy, se ha debatido acerca de la persona por nacer, un tema que es todavía –más que nunca podríamos decir- materia de discusión desde la óptica de la doctrina, y en el ámbito de los poderes legislativo y judicial. ¿El nasciturus es persona? Y, si así fuere, ¿todo embrión fecundado constituye ya un nasciturus? De lo contrario, ¿cuándo ese embrión se convierte en persona? ¿Desde la fecundación? ¿Desde su implantación en la pared del útero? ¿A partir de un cierto tiempo contado desde la concepción, o directamente luego de ésta?.

Creo que aquí está el meollo del tema, porque de ser las respuestas restrictivas a esta última inquietud, obviamente no podríamos sostener que esto, que sería entonces un mero “proyecto de persona” tiene “derechos propios de una persona”, dado que conformaría parte de la entraña materna al menos durante un lapso dentro del tiempo que dura la gestación.

Lo cual nos llevaría a otra serie de interrogantes: ¿Cuán largo es ese lapso? ¿Cuándo comienza y cuando acaba? Porque, si adoptamos esta posición, es indudable que durante el tiempo de gestación la embarazada tendría libremente el derecho de optar entre continuar o suprimir su estado de preñez, sin alterar en lo más mínimo derechos o expectativas ajenas. No se daría en tal supuesto el alterum non laedere, porque no existiría tal alter que dañar.

En el supuesto de sostener la posición contraria, se daría una situación completamente opuesta, ya que entonces deberíamos afirmar que coexisten dentro del mismo cuerpo (el materno) dos seres humanos distintos, cada uno con sus derechos, caso en el cual el legislador, o eventualmente los jueces, deberán decidir cuál prima sobre el otro, en caso de tener primacía alguno de entre ambos, ya fuere en general o en algún supuesto en particular.

El tema es sumamente complejo, y no pretendo (tampoco lo hice en la investigación que dirigí en su momento) de manera alguna agotarlo, porque además de lo jurídico confluyen aquí muchos otros elementos: los religiosos, los ideológicos, los valores de cada individuo… La enumeración podría sr larga, muy larga.

Tampoco es, dado lo expuesto factible, hallar alguna solución legal, ni proponer una reforma legislativa, ni propugnar algún futuro criterio judicial, y me explico. Posible materialmente lo es, ¿qué duda cabe?. Pero el criterio que se adopte será siempre resistido, impugnado, controvertido… Nunca hallaríamos consenso, dada la índole del problema que es objeto de investigación. Pero, entonces… ¿qué se buscó, que se pretendió, cuando escogí el tema para ser materia de una investigación? ¿Qué pretendo nuevamente yo, al escribir este artículo?.

Simplemente exponer el problema, dejando la manera de cómo solucionarlo librado a la ciencia y conciencia de cada uno. Pero una labor de este género también tiene sus bemoles, ya que para proceder científicamente es menester emplear un método, evitando caer en la tentación de dejarse llevar a priori por las convicciones personales. Proceder de esta manera carecería de sustento válido, ya que se obviaría la base, a partir de la cual ha de partir el iter lógico que lleve a una conclusión coherente.

¡Cuál es, entonces, el camino a seguir? –Habría que comenzar desentrañando cuál fue la solución a la que arribó el derecho romano, no sin antes hacer una breve mención a los sistemas jurídicos anteriores, incursionando después por los derechos español y canónico, y suministrando asimismo una visión, panorámica pero sucinta, del derecho comparado.

Como parte central vendría luego de ello, detenerse en el propio derecho civil (sea cuál éste fuere según la nacionalidad de cada uno), entre cuyos cultores existen en Argentina –puedo afirmarlo- quienes desconocen o tienen una idea errada, acerca de cuál fue la normativa del Corpus Iuris de Justiniano en la materia, lo que no es extraño. Hablar del derecho de Roma es exponer lo que rigió durante mil doscientos años de Historia. Período durante el cual las ideas, los principios y las normas mutaron y evolucionaron.

Recién con todo este bagaje a cuestas será posible observar, con una mayor amplitud mental, lo que consagró el legislador, en el caso argentino Vélez Sársfield, en el cuerpo normativo vigente. Sin detenerse allí, es menester también analizar la doctrina posterior, tanto la sentada por tratadistas como la expuesta en congresos, jornadas y eventos científicos, así como en los proyectos y anteproyectos de reforma legislativo.

Y, para mi país aunque se trata de una opinión personal y por ende susceptible de ser discutida, me siento en el deber de acotar que el código que hoy nos rige, no por tener casi un siglo y medio de vigencia resulta obsoleto, ni mucho menos. Pero como existe un proyecto de nuevo código civil, siento que debo estar en condiciones de opinar sobre el mismo, hacerle críticas juzgar si las mismas son procedentes, realizar observaciones, proponer modificaciones y formular mis propias conclusiones.
Como éste es un trabajo de opinión, y como he recorrido el periplo doctrinario al que me he referido, me siento entonces en condiciones de exponerlas, cosa que hago a continuación, asumiendo plena responsabilidad por las mismas.

Una primera conclusión se impone, el nasciturus es un ente con vida propia. Ahora bien, existe una particularidad, ya que se encuentra inserto dentro de otro ente, pero del cual resulta distinto y, conceptualmente hablando, diferente. No forma parte de la entraña materna o, en nuestros tiempos, de quien resulte su portadora sea la madre o no.

Es un huésped, al margen de que se lo desee o no, pero que tiene existencia real. Por ello caen por la base todas las argumentaciones que puedan realizarse acerca de los derechos de la mujer, en especial el de disponer de su propio cuerpo. Porque el nasciturus no integra su propio cuerpo. Consecuentemente cualquier acto o medida que lo dañe, atenta contra otra vida independiente. Pero sobre este tema he de volver más adelante.

Con este argumento ya no es necesario acudir a las garantías y declaraciones de derechos del niño para prevenir cualquier acción que lo afecte, cosa que por otra parte no me satisface demasiado, este “ente” en particular no es todavía un niño.

Pero permítaseme una aclaración, que no surge de lo arriba expuesto. Es perfectamente posible que, dentro de un ser vivo se desarrolle otro también vivo pero por naturaleza hostil, las células cancerígenas serían buen ejemplo. No es éste el caso, aquí me estoy refiriendo a un “ente” con vocación, en sentido teleológico, de conformar un ser humano cosa que no sucede salvo con el feto concebido. A él me refiero.

Ahora bien, se habrá notado que refiriéndome a un “ente” he eludido cuidadosamente decir “persona”. Ni siquiera utilicé el término “persona por nacer” que emplea el código de Vélez Sársfield en los títulos tercero y cuarto del libro primero, y lo hice por un motivo muy concreto ya que, si bien me satisface el término latino nasciturus, no sucede lo mismo con “persona” y me explico.

Por definición una persona resulta alguien o algo susceptible de adquirir derechos, o contraer obligaciones, como consagra el art. 30 del código civil argentino. Por su parte el concebido pero no nacido, esto es quien aún está dentro del seno materno es “persona por nacer”, según el mismo texto legal.
Ahora bien, estos términos ya no se corresponden con la realidad que hoy se vive. El embrión fecundado no es necesariamente lo mismo que una persona concebida, y el seno en el que se halle –si está en alguno- no por fuerza debe ser el materno.

Además … ¿qué dice el código? –Léase su art. 74, si el feto muere antes de estar completamente separado del seno materno (otra vez el mismo término), debe considerarse que nunca ha existido. Con lo cual algo, o alguien, que alguna vez fue persona dejará de serlo. O mejor dicho y más grave todavía, nunca lo habrá sido. Para utilizar términos jurídicos, se trataría de una personalidad sujeta entonces a un especie de condición resolutoria, concretamente al hecho que no pierda la vida antes de estar separado del claustro en el cual se encuentra. Y a mí, al igual que en su tiempo a los romanos, esto no me convence.

Entonces, hablar de “persona por nacer” es tanto como referirse a una persona en potencia, no en acto. Algo que puede, tanto como llegar a ser o, lisa y llanamente, pasar a no haber existido nunca. Con lo que todos los derechos y obligaciones de que pueda haber sido titular también quedan sujetos a la misma condición resolutoria. No están consolidados, resultan meras expectativas.

Por eso es que me he referido a un “ente” y no a una “persona”, dado que el nasciturus aún no lo es. Lo cual no impide que tenga vida propia y existencia independiente de todos los otros entes, que ya –por haber nacido- adquirieron personalidad. Esto es coherente con la idea de Vélez Sársfield, quien no exigía como requisito del nacimiento la viabilidad, el recién nacido podía no tenerla, pero simplemente bastaba con que el nacimiento se hubiese producido, para que adquiriera personalidad jurídica. De “persona por nacer” pasaba a ser “persona”, lisa y llanamente a secas. Aunque esté destinado a morir poco después.

De igual manera no necesitamos, para afirmar la existencia de un “ente” vivo que éste nazca naturalmente. Si esto sucede será persona, en caso contrario no lo será. Pero nada ni nadie podrá quitarle la realidad objetiva de que en algún momento y durante un tiempo realmente tuvo vida. Fuere cual hubiese sido su naturaleza jurídica.

Reiteremos y redondeemos entonces esta conclusión, el nasciturus tiene vida independiente. Por ende dañarlo o atentar de algún modo contra su integridad y existencia es agredir a un ser viviente, lo repito no cualquier ser viviente sino uno que tiene vocación de humanidad, por imperio de la ley, y por encima de ella también por el Derecho, está vedado. La mujer tiene derecho sobre su cuerpo y sobre sus entrañas, no sobre el inquilino que se aloja en ellas.

Pasemos ahora a un punto álgido, para el que aún después de todo lo que hemos leído e investigado, no tengo respuestas. ¿Desde cuándo hay vida? Al respecto sólo puedo formularme interrogantes, sin contestarlos. Cosa para la cual estaría más capacitado algún experto en Bioética. Sin embargo, nada impide que me haga a mí mismo preguntas, o que plasme aquí mis inquietudes.

¿Habrá vida desde que el embrión es fecundado? –Si así fuese no cabría permitir la destrucción de ninguno, como sí facultaba en un principio el proyecto de nuevo código civil argentino, del cual habrá que ver qué redacción definitiva presenta.

En este caso, cada embrión fecundado sería, dándose la condiciones adecuadas, un nasciturus, es decir un ente vivo, y en este supuesto el hecho de que no se desarrollara porque se decidiese no implantarlo estaría claramente dirigido a establecer como principio el de la viabilidad, que nuestro ordenamiento jurídico rechaza. Más grave aún si, como en este caso, la viabilidad no depende del propio ente, sino de extraños que deciden sobre su destino.

¿O podrá ser que el embrión, aún fecundado, carezca de vida hasta que se lo implante en el órgano femenino destinado a albergarlo? Adoptar esta posición es peligrosa dado que, con los continuos avances de la ciencia pudiera darse el caso de que se desarrollara por completo en instrumentos artificiales, sin necesidad de haberse hallado jamás en una matriz humana.

Y en este caso, si decidiéramos que la vida existe recién cuando el embrión fecundado se aloja en su receptáculo natural. ¿Cuándo se adquiere la personalidad? Puede ser desde el momento preciso de su implantación, o también cabría sostener que ha de esperarse a que se inserte en la pared del útero para comenzar su desarrollo, muchas son las teorías que se han formulado al respecto.

Con lo cual volvemos al punto que en su momento dije no compartir, no bastaría la vida, sino la posibilidad de que la misma germine en una persona, es decir la viabilidad del embrión. Que inserto en una probeta, o implantado y aún no fijado, no la tiene.

Cabría seguir elucubrando hipótesis, pero no serían más que eso, meras hipótesis. De lo que hemos trabajado no puedo inferir certezas.

Contentémonos entonces con sentar las siguientes afirmaciones:

-El nasciturus es un “ente”, no necesariamente una persona.
-Es un “ente” que tiene vida, aunque no podamos afirmar desde cuándo.
-Y un “ente” con vocación de ser persona.
-Que decididamente resulta independiente de cualquier otro ser vivo. Incluido quien lo lleve en su seno.
A partir de aquí, habrá que seguir investigando. ¿Lo hacemos?

1.- El presente es una versión de opinión del Dr. Juan C. Ghirardi sobre el tema del nasciturus, que está basada en una investigación dirigida por el mismo Dr. Juan Carlos Ghirardi, con la coordinación general de la Dra. Cristina Filippi, que a su vez fue Co-Directora. La investigación fue realizada en el ámbito de la Secretaría de Investigaciones de la Universidad Católica de Córdoba, con evaluación externa y para el bienio 2012-2013. Intervinieron los miembros del Instituto de Derecho Romano de la Facultad de Derecho de la U.C.C. Fue publicada por EAE (Editorial Académica Española), Madrid, 2013.