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EL ORDEN PÚBLICO: ¿VÍA DE REVISIÓN SOBRE EL FONDO DE LOS LAUDOS?...

Autor: Íñigo Rodríguez-Sastre, socio del área de Derecho Procesal y Arbitraje de OllerosAbogados

Una de las notables ventajas del arbitraje es la relativa a la inexistencia de una segunda instancia revisora de los laudos en cuanto al fondo del asunto debatido, lo que dota de mayor celeridad a la resolución de la controversia y a la fijación de la certeza del comportamiento de las partes tras la emisión de la decisión en sede arbitral (existen pocas excepciones a esta regla general, salvo en algunos reglamento de cortes españolas, por ejemplo, el de la CIMA, que permite una ulterior revisión del laudo por árbitros distintos a los que lo dictaron, siempre que las partes acepten esta posibilidad).

“Una reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid estima la acción de anulación de una de las partes de la controversia sobre la base de la incorrecta aplicación de una norma que afectaba al fondo del asunto”

Sin embargo, una reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 14 de abril de 2015 (Sentencia 31/2015, dictada en el Procedimiento de Anulación de Laudo Arbitral 59/2014) viene a trastocar el principio general reseñado con anterioridad, pues estima la acción de anulación de una de las partes de la controversia sobre la base de la incorrecta aplicación de una norma que afectaba al fondo del asunto.

El proceso de anulación versaba sobre un laudo que había decidido sobre la contratación de un producto financiero (swap) por una empresa para la cobertura de las oscilaciones en los tipos de interés. Mientras que la empresa consideraba que el producto era complejo y que no había sido advertida de todos los riesgos que conllevaba, la entidad financiera sostuvo que las condiciones del swap eran fácilmente comprensibles para la contraparte en el momento de la suscripción del producto, a pesar de que no se había llevado a cabo el test de idoneidad respecto de los administradores de la empresa suscriptora.

El laudo desestimó la acción de la empresa, apoyando la posición de la entidad bancaria, decisión que fue objeto de la acción de anulación resuelta por la Sentencia que es objeto de este comentario.

La Sentencia acoge la acción de anulación con base en la correcta aplicación de un precepto de la Ley del Mercado de Valores, norma de fondo aplicable al producto contratado, y ello a pesar de que la acción de anulación se sostuvo sobre la base del artículo 41.1.f) de la Ley de Arbitraje española, cuyo motivo es la infracción por el laudo del orden público, motivo que hasta la fecha era de aplicación en casos de vulneración de derechos fundamentales.

Para ello, la decisión del Tribunal realiza un verdadero esfuerzo de concatenación de principios jurídicos pues (i) considera que el swap era un producto complejo, en atención a la Ley del Mercado de Valores, (ii) determina que el árbitro tendría que haber tenido en cuenta esta especial circunstancia a la hora de resolver, (iii) arguyendo que la ausencia de tal reflexión por el árbitro constituía una vulneración de la normativa de los mercados financieros, (iv) equiparando esa vulneración a una infracción de un específico orden público económico y, por tanto, del orden público entendido en sentido amplio, (v) resolviendo que esa infracción del orden público permitida por el laudo equivale a la arbitrariedad prohibida por el artículo 24 de la Constitución española.

Con independencia de la acertada o desacertada motivación del laudo anulado, lo cierto es que la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia debe preocupar a los que operamos en el ámbito del arbitraje privado puesto que, a mi juicio, la forma en que se plantea la estimación de la acción de anulación podría dar pie en el futuro a un sistema integral de revisión del fondo de los laudos, ya que, siguiendo el razonamiento apuntado, toda incorrección en la aplicación de una norma sobre el fondo puede, en principio, desembocar en una decisión que sea considerada como arbitraria por parte de la persona que debió resolver la controversia.

Por ello, no es de extrañar que la Sentencia comentada contuviera un voto particular del Presidente de la Sala, Sr. Vieira Morante, puesto que entendía que los posibles fallos u omisiones del laudo no pueden suponer suficiencia para accionar en anulación sobre la base de los supuestos tasados de nulidad contenidos en el artículo 41 de la Ley de Arbitraje (recordaba el voto discrepante que la doctrina constitucional sobre esta cuestión es que solamente una motivación que deviniese inexistente o extremadamente formal vulneraría, por arbitraria, los dictados del artículo 24 de la Constitución española).

Sea como fuere, esta resolución nos obliga a efectuar una serie de reflexiones de cara al futuro:

1.- En primer lugar, los árbitros deberán ser mucho más cautelosos en la aplicación de las normas que resuelvan el fondo de la controversia, motivando pormenorizadamente el por qué de la decisión sobre la base de un análisis en profundidad del Derecho aplicable.

2.- En segundo lugar, debemos estar prevenidos sobre la posible revisión del fondo del asunto en sede de anulación, lo que nos obligará también a llevar a cabo superiores esfuerzos en la argumentación sobre la concreta norma aplicable al fondo en el proceso arbitral.

Mi parecer es que la Sentencia que se comenta atendió más bien a criterios de justicia material derivados del caso concreto (que también es loable) que a razones de puridad jurídica, pues mi posición es coincidente con el voto particular consignado.