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ENTREVISTA A ALEJANDRO FERNÁNDEZ-SORDO...

“No se puede en realidad hablar de derechos del nasciturus sino de obligaciones de nosotros frente al concebido y no nacido”

Alejandro Fernández-Sordo, abogado 

Un abogado es el que mejor puede explicarnos la figura del nasciturus y los derechos u obligaciones que con respecto a éste se tienen. Esta relación también debería ser fundamental a la hora de elaborar una ley sobre despenalización de determinados supuestos de aborto.

Foro Jurídico Iberoamericano.- ¿Qué es el nasciturus desde el punto de vista legal?

Alejandro Fernández-Sordo.- El Derecho siempre intenta regular situaciones que nos vienen dadas por la naturaleza y por el avance de las ciencias. El término nasciturus surge en el Derecho Romano. Y quizá los ginecólogos no utilizan esta palabra pero en definitiva el nasciturus es el concebido y no nacido, el que está concebido dentro del seno materno pero aún no ha salido de él. Aparece en el Derecho Romano para que el hijo no nacido pueda recibir la herencia, es decir, el patrimonio del padre que muere antes de nacer su hijo.

FORJIB.- ¿Cuando se considera que existe vida?


A.F.S.- Desde el punto de vista jurídico no es lo mismo vida que individuo vivo. Es decir, vida tenemos en nuestras células pero una célula no es un individuo. En el momento de la concepción no existe un individuo. Será vida humana un óvulo fecundado pero aún no es un individuo.

El Código Civil español establece que el concebido se entiende por nacido a todos los efectos que le sean favorables aunque no alcanza personalidad, capacidad jurídica, hasta que no nace, es decir, hasta que no sale del cuerpo de la madre y permanece 24 horas enteramente desprendido de él. Esto no significa que hasta entonces no sea sujeto de derechos ya que por ejemplo se pueden hacer donaciones a favor de un nasciturus aceptándolas aquellos que tendrán su representación legal cuando él haya nacido.

El Código español no es concepcionista ni tampoco se basa en la viabilidad del concebido y no nacido. Es un Código que parte del criterio de que el nasciturus estará en el mundo de los vivos y que antes de nacer merece la protección del Derecho.

“Hay que hacer una labor de información general, educación, y cultura para que estas discusiones no se desborden porque además se desbordan pasionalmente entre los –istas y los antis- de ambos lados”

FORJIB.- ¿Qué derechos actuales tiene el nasciturus?

A.F.S.- Normalmente el derecho subjetivo es por lo común la otra cara de la obligación pero ello no es siempre del todo cierto pues hay veces que se tiene alguna obligación y no se disfruta por tener esa obligación de ningún un derecho.

No se puede hablar técnicamente de derechos del nasciturus sino de obligaciones nuestras frente al concebido y no nacido. Es cierto que la ley permite que el nasciturus pueda recibir una donación o, como dice el Código Civil, todo aquello que sea favorable para él, pero tampoco de ahí se puede llegar al extremo de decir que como debe recibir todo lo que le sea favorable y la vida es algo favorable para él, debe recibirla, nacer y no ser nunca abortado. No se puede mantener ese argumento absoluto. Y además lo que se debe hacer o no hacer depende de un criterio ético distinto de la obligación jurídica que nace de una ley, de un contrato o de un delito.

Se puede decir que el nasciturus tiene derechos en un sentido usual del lenguaje pero realmente lo que recibe son obligaciones por parte nuestra. Por eso quien provoca, fuera de los casos despenalizados previstos en la ley, un aborto contra el consentimiento de la gestante incurrirá en un delito. Cosa distinta es que si una mujer que interrumpe voluntariamente su embarazo y no incurriera en delito, podría sin embargo penalizarse al médico que hizo el aborto. Sería un supuesto similar a la cooperación necesaria para el suicidio de otro.

FORJIB.- Entonces, ¿qué conflicto supone el aborto en cuanto a los derechos del nasciturus?

A.F.S.- El aborto es un problema de solución médica pero también de solución social. Actualmente el aborto es delito salvo en tres supuestos concretos y va a ser muy difícil que se despenalice de modo general. Existe una corriente social que establece que en determinados supuestos no debe ser penalizada esa conducta. Pasa lo mismo que con la esterilización, que es un delito de lesiones graves, pero en determinados casos el Código Penal determina que ese delito no sea castigado.

Cuándo puede ser despenalizado el aborto, es una cuestión que creo que debe ser dilucidada con criterios médicos que tienen que defender la salud y la vida pero también con criterios éticos que tenemos todos. Y además hay que resolver algunos problemas legales que se deberían estudiar seriamente como, por ejemplo, el caso de una madre, o un padre, que acepte una donación hecha a favor de ese nasciturus y luego sea esa madre, con el consentimiento o no del padre, la que decide interrumpir su embarazo porque está en una situación de supuesto despenalizado. ¿Podría entonces el donante recuperar o no esa donación?. ¿La madre que abortó o el padre que aceptó el aborto también incurren en indignidad para suceder lo mismo que quienes abandonaren a sus hijos? Actualmente la ley no contempla solución positiva para esto…

Los pecados son los pecados y los delitos son los delitos, y no tiene un pecado por qué ser delito ni un delito pecado aunque a veces vayan juntos. Se tendrán que establecer las normas necesarias para regular estas situaciones y esa es la labor que hace el Derecho con la plural realidad social. 

“Lo que no entiendo es que un médico pueda ser condenado por practicar a una mujer un aborto si éste no deja de ser un tipo del delito”

FORJIB.- ¿Por qué la legislación del aborto ha sufrido tantos cambios y es tan polémica?

A.F.S.- La legislación es siempre un reflejo y un fruto de un pensar social más o menos extendido. No hace falta que sea una posición mayoritaria sino una posición del legislador. El problema está a veces en que los que gobiernan toman decisiones políticas para en un momento determinado intentar tapar otras cuestiones o conseguir otros votos. Ese es el juego político.  La sociedad tiene que confiar en las minorías políticas y en el momento en el que esa confianza no está equilibrada es cuando pueden aparecer leyes que no corresponden al sentir social por muy técnicas y perfectas que sean. Pero además nunca lo son. 

Los planteamientos que cuestionan cuándo hay una vida humana o cuando no la hay, servirán para que los legisladores decidan, pero la respuesta clave es determinar en qué condiciones se consideran despenalizados determinados supuestos del delito de aborto. Y en eso es dónde se tienen que poner de acuerdo con el mayor consenso posible de una sociedad que no solo representan los abogados sino también más interesados por su condición de mujeres, hombres, médicos, profesionales sanitarios y demás ciudadanos en general.

FORJIB.- ¿Hace falta más sentido común a la hora de legislar?

A.F.S.- El problema del sentido común es importante cuando se plantean problemas éticos. La ética es plural y la moral suele ser confesional o de un grupo. La ética, como ciencia de la moral, no puede dejar de ser colectiva y por eso mismo llegar a establecer sus principios generales, plantea problemas. En la Ética a Nicómaco Aristóteles habla de las virtudes éticas o del comportamiento en las cuales debe predominar la tolerancia, frente a las virtudes dianoéticas que son las virtudes del conocimiento. De ahí que las virtudes que debemos procurar en nuestra conducta, no se pueden practicar sin respeto ni comprensión. Se trata de ponerse en la situación de quien tiene que exigir a otro una conducta que, en el mejor de los casos, a éste le resulta ajena e incluso heroica.

Se están planteando con dudas con el aborto por causa de la salud de la madre y también de las malformaciones congénitas pero ya no se habla del aborto por violación que es un supuesto despenalizado que también plantea posiciones antiabortistas.

El sentido común exige usarlo con tolerancia para procurar comprender ideas contrarias, tratar de llegar a un acuerdo lo más amplio posible y, en lo que no se pueda alcanzar, sin generar rupturas con las minorías. Sobre todo cuando no se establece la obligación de abortar sino la posibilidad de no castigar a otros por un aborto que en determinados supuestos la ley no considera delito.

“Determinar el momento a partir del cual puede ser despenalizado el aborto, creo que correspondedecidirlo a los médicos”

FORJIB.- ¿Estamos viviendo en una sociedad de extremos?

A.F.S.- Decía Tomás de Aquino que “el que no distingue, confunde” y cuando los extremos se tocan, aunque sea para agarrarse, acabamos equivocados todos. Da la sensación de que tenemos que estar en uno de los dos extremos. O eres abortista o eres antiabortista, cuando a mi me parece que lo mejor es no ser nada que termine en –ista y mucho menos si empieza por anti-.

FORJIB.- ¿Ha existido alguna ley del aborto que se ajustara con la realidad o que estuviera bien hecha?

A.F.S.- A los ginecólogos, obstetras y a todos los genetistas en general, una ley de plazos les da más seguridad que una ley de supuestos. Los supuestos son siempre aplicados según sean interpretados por quien exige el cumplimiento de la ley y ya se sabe que “hecha la ley, hecha la trampa”. Además existen casos específicos que siempre suelen ocasionar dudas y entonces hay que acudir a principios generales que pueden no ser compartidos.

FORJIB.- ¿En lugar de tanta legislación quizá hace falta más educación sexual responsable?

A.F.S.- Desde el punto de vista del Derecho se sabe que la cultura y la civilización de los pueblos están en proporción inversa a la extensión de sus leyes y de sus códigos. Cuanto más códigos, leyes, castigos, penas… existen, más se ve que la sociedad no funciona. Hay que hacer una labor de información general, educación y cultura para que estas cosas no se desborden porque además se desbordan pasionalmente entre los –istas y los antis- de ambos lados.

FORJIB.- ¿Hace falta reformas legislativas en cuando a la interrupción del embarazo?

A.F.S.- Algunas personas más proclives a la mayor despenalización de los supuestos, incluso llegando al aborto libre, están diciendo que el número de abortos, clandestinos o no, está estabilizado. Es decir, les da la impresión de que oscila muy poco con unas leyes o con otras. De todos modos habría que analizar a qué razones, coyunturales o no, responden esas variaciones. Si uno de los objetivos que tienen las penas es evitar que se cometan delitos, lo que sí parece ser cierto es que ni la penalización ni la despenalización del aborto están influyendo en su mayor o menor realización. Más bien resulta que son las manifestaciones de las campañas de propaganda y de información para penalizar o despenalizar el aborto, lo que ocupa especialmente la atención de la opinión pública.

FORJIB.- ¿Qué se necesitaría en un ley del aborto?

A.F.S.- El querer hacer las leyes a golpe de pancarta es muy peligroso. Muchos de los casos que se plantean con la despenalización de determinados supuestos de aborto se resolverían con una interpretación más equitativa y una aplicación mucho más flexible del estado de necesidad que recoge el Código Penal. Si se ha de considerar delito que la mujer que tiene en su matriz un feto completamente inviable con malformaciones totalmente incompatibles para la vida, interrumpa su embarazo, entonces se desprecia y se minusvalora el estado de necesidad que permitiría eximirla de responsabilidad criminal, lo mismo que sucede, y no quiero hacer comparaciones entre una eximente y otra, con la legítima defensa de la persona o de los derechos propios o ajenos.

FORJIB.- ¿Qué opina sobre el aborto libre?

A.F.S.- Estar a favor del aborto es como estar a favor de una amputación. Nadie lo está pero se soporta porque sobreviene por una necesidad o por alguna situación inevitable.