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ENTREVISTA A JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS...

“Las ventajas del arbitraje hacen que el tema de los costes sea secundario”

José Carlos Fernández Rozas, Catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad Complutense de Madrid

El arbitraje se ha convertido en una resolución alternativa de conflictos que está en boca de todos y que cada vez se está convirtiendo en algo más común dentro de la sociedad, pero para los expertos en la materia se deben realizar numerosas diferenciaciones en cuanto a cómo y para qué se utilice, ya que este modelo de resolución tiene una gran trayectoria dentro de determinados sectores.

Foro Jurídico Iberoamericano.- ¿Hay una mayor seguridad jurídica si existieran diversas Cortes de arbitraje?

José Carlos Fernández Rozas.- Sí, porque no es apropiado que sólo una de ellas monopolice todos los procedimientos. Con independencia de su prestigio y de su buen hacer, puede dar lugar a prácticas indeseadas. Contar con varias alternativas no es malo, esto hace que las Cortes cometan menos errores, que vigilen más el nombramiento de los árbitros, que no sean tan caras… en definitiva la competencia entre Cortes, es positiva y no tiene por qué ir en detrimento de la calidad del arbitraje. 

“El hecho de que en ciertos sistemas como en el español el mecanismo de anulación sea común va en detrimento del arbitraje comercial que registra muy pocas decisiones efectivas de anulación frente al arbitraje de consumo”

FORJIB.- ¿Es más caro el arbitraje que la justicia ordinaria o son cosas tan distintas que no se pueden equiparar?

J.C.F.R.- Frente a la justicia estatal, que es, en principio, gratuita, es más caro. Pero las ventajas del arbitraje hacen que el tema de los costes sea secundario, sobre todo si se compara con lo que cobran los abogados y se atiende a la reducción del tiempo en el procedimiento. Las Cortes cada vez se preocupan más de reducir los costes. En todo caso, el arbitraje es rentable cuando el pleito es de gran cuantía, pues cuando es de pequeña cuantía es mucho mejor ir al juez.

FORJIB.- ¿Haría falta algo más de formación en materia de arbitraje?


J.C.F.R.- Yo creo que hay una inflación de cursos y seminarios en gran parte porque muchos centros de arbitraje se dedican más a impartir docencia que a administrar arbitrajes. Ello no es otra cosa que el exponente de una frustración. Han pasado los tiempos de la formación generalista, impartida muchas veces por docentes sin experiencia arbitral, para centrarse en la explicación de cuestiones concretas derivadas de la práctica En España esta función viene siendo desempeñada de forma modélica por una institución universitaria: el Centro Internacional de Arbitraje, Mediación y Conciliación.

Dentro de las Facultades de Derecho ya existen enseñanzas de arbitrajes abordadas por las áreas de conocimiento implicadas (civil, mercantil, procesal e internacional privado). Por ejemplo mi Facultad imparte un master donde el arbitraje constituye el 40% de las enseñanzas. Existe una competición mundial, llamada European Law Moot Court, que realiza con éxito arbitrajes simulados utilizando cada año, con buen criterio, el reglamento de una corte de arbitraje diferente. A ella acuden centenares de estudiantes de todo el mundo que adquieren con dicha competición una experiencia de gran utilidad. El capítulo de la formación está, en suma, bastante cubierto.

FORJIB.- ¿Se está utilizando la crisis de la justicia actual para ensalzar el arbitraje?

J.C.F.R.- No creo que la justicia estatal esté en crisis, al menos no en todos los sistemas jurídicos. Es cierto que durante una época era un desastre. Por ejemplo en España había muy pocos medios, muy pocos jueces, la formación estaba marcada por a un peligroso casticismo… y todo ello se desarrollaba en un Estado totalitario. Desde hace cuarenta años los jueces españoles han mejorado mucho y también la justicia. Siguen existiendo problemas pero no cabe duda que la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil ha mejorado mucho la justicia y la creación de los juzgados de lo mercantil ha facilitado mucho las cosas.

Es indudable, como se denuncia reiteradamente, que en muchos países de América latina, donde también se han producido reformas importantes, hay serias deficiencias pero lo mismo que funciona mal un sistema judicial puede funcionar mal un sistema arbitral. Los árbitros son personas, no son espíritus puros, y si hay malos jueces también puede haber malos árbitros. Ello explica acaso el aún limitado desarrollo del arbitraje interno frente al arbitraje internacional, que está totalmente consolidado por sus inherentes ventajas respecto de la jurisdicción estatal. Entre otras cosas por incorporar las notas de especialización y de confidencialidad y sobre todo la posibilidad de actuar en un foro neutral.

“Una Corte para Iberoamérica en principio es buena, no solo porque hablamos el mismo idioma, sino porque también tenemos un derecho común sobre la base del derecho escrito” 

FORJIB.- ¿La justicia está mal vista por la lentitud con la que se resuelve?

J.C.F.R.- Qué duda cabe que la justicia es lenta, pero la lentitud está propiciada muchas veces por los propios abogados que cuando acuden al arbitraje también hacen que éste sea lento. Desde las instituciones de arbitraje se estimula a que los árbitros realicen su función con celeridad pero a veces no lo hacen y en otras ocasiones son los abogados los que ralentizan los procesos. En cualquier caso los procesos arbitrales son considerablemente más rápidos que los judiciales.

Sinceramente, yo no tenga la percepción de que la justicia esté mal vista, yo confío bastante en ella. Además, en España hay que distinguir entre lo que es la justicia civil, la penal y la contenciosa, esta última es muy buena, tengo peor concepto de la justicia civil porque todavía hay magistrados castizos que no se adaptan a los nuevos tiempos, y sobre la sala de lo penal prefiero no opinar.

FORJIB.- ¿Con el arbitraje internacional se ha conseguido hacer un Derecho Internacional?

J.C.F.R.- Se ha exagerado mucho con este tema y detrás del mismo hay algo más que meras elucubraciones doctrinales. La labor realizada en el seno de la UNCITRAL ha sido importante y a partir de sus realizaciones se ha ido produciendo una huida obsesiva de los sistemas estatales hasta el punto de afirmarse un orden jurídico arbitral anacional, con manifestaciones como la de que los laudos “flotan” por ausencia de un referente estatal. Es indudable que muchos de estos planteamientos son válidos, pero hoy por hoy el arbitraje no puede prescindir el auxilio y del control de los jueces ni de la existencia de las leyes de arbitraje. El principio de la tutela judicial efectiva así lo demanda.

“Qué duda cabe que la justicia es lenta, pero la lentitud está propiciada muchas veces por los propios abogados que cuando acuden al arbitraje también hacen que éste sea lento”

FORJIB.- Y en este caso, ¿ha sido buena la unificación?

J.C.F.R.- La unificación en el marco de la UNCITRAL ha sido fundamental en la promoción del arbitraje. También lo ha sido, desde la práctica arbitral, la labor de determinadas instituciones como la International Bar Association a partir de sus reglas.

Pero en los últimos tiempos se detecta una acción de ciertos lobbies que, en los innumerables Congresos que se realizan, quieren introducir como universales ciertas prácticas o ciertos valores que no lo son. Las cortes de arbitraje deben ser prudentes con su recepción.

FORJIB.- ¿El arbitraje de consumo o interno de cada país es una moda?

J.C.F.R.- Es arbitraje porque así lo dice la Ley, pero se rige por parámetros esencialmente distintos del arbitraje comercial. La característica esencial de este último es la ausencia de autoridad pública en su desarrollo, lo que no acontece con el arbitraje de consumo. Es un buen método de arreglo que utiliza la fórmula del arbitraje como procedimiento pero no está absolutamente desvinculado de la Administración. Es un modo de hacer justicia donde intervienen asociaciones de consumidores, de productores y órganos de la Comunidad Autónoma y dirime asuntos por lo general de escasa cuantía. Vincular ambas modalidades de arbitraje es negativo, sobre todo en lo que concierne a control jurisdiccional. El hecho de que en ciertos sistemas como en el español el mecanismo de anulación sea común va en detrimento del arbitraje comercial que registra muy pocas decisiones efectivas de anulación frente al arbitraje de consumo.

FORJIB.- ¿Existe un modelo de arbitraje genérico?

J.C.F.R.-
Si existe un modelo mundial para el arbitraje comercial internacional construido a partir de la Ley de la UNCITRAL de 1985, modificada en 2006. Dicho texto ha inspirado en mayor o menor medida más de setenta leyes estatales y muchas otras de Estados federados (de Estados Unidos, Canadá o Australia). En España y en América latina esta Ley modelo se ha acogido mayoritariamente y constituye un importante patrimonio común que facilita la realización del arbitraje con el añadido del empleo del idioma español. El particularismo, aunque muy mitigado, queda relegado a la fase de auxilio, control y ejecución judicial.

“El arbitraje es rentable cuando el pleito es de gran cuantía, pues cuando es de pequeña cuantía es mucho mejor ir al juez”

FORJIB.- ¿Por qué Argentina y Uruguay no han regularizado este modelo de resolución de conflictos?

J.C.F.R.- Me lo he preguntado muchas veces y no he encontrado una respuesta. En Argentina hubo una época en que se pusieron de moda los procedimientos alternativos en general y se presentaron varios proyectos de Ley de arbitraje. No obstante, con la crisis del “corralito” se dispararon gran número de arbitrajes de inversión, con resultados poco gratos y esto ha hecho que se cree un ambiente muy hostil hacia esta modalidad de arbitraje que ha alcanzado al arbitraje comercial.

En Uruguay había un proyecto de Ley de arbitraje muy avanzado, que se ha frustrado, lo que no implica que desde sus normas en el Código de procedimiento civil se respete fuertemente la institución arbitral. Son cuestiones de política interna que muchas veces apuntan más a quiénes van a ser los encargados del arbitraje en el futuro que a una aversión hacia una reglamentación autónoma. Con ley o sin ley el arbitraje tiene un papel relevante en estos países.

FORJIB.- ¿No crea cierta inseguridad a la hora de invertir el hecho de que Argentina y Uruguay no tengan una ley en esta materia?


J.C.F.R.- Obviamente no es el mejor momento para invertir ni en Argentina ni en Uruguay. Pero las circunstancias pueden cambiar y las oportunidades de hacer negocios en estos países siguen siendo muy atractivas. Los reiterados procedimientos en el CIADI contra Argentina y las numerosas condenas han creado un ambiente hostil, el rechazo al modelo y la negativa a pagar. Ello ha generado la imaginación de muchos juristas en torno a las posibilidades de ejecutar estos fallos en terceros países. Pero estas situaciones deben contemplarse sin una visión maniquea. Recuérdese que Argentina ha demandado a España en dos ocasiones ante este foro y que obtuvo en una de ellas una decisión favorable. Pero volviendo al arbitraje comercial sin duda si estos países contaran con una Ley de arbitraje reforzarían la seguridad jurídica y serían más atractivos para el inversor..

FORJIB.- ¿Qué opina sobre la creación de la Corte Iberoamericana de Arbitraje?

J.C.F.R.- Una Corte para Iberoamérica en principio es buena, no solo porque hablamos el mismo idioma, sino porque también tenemos un derecho común sobre la base del derecho escrito. Es un proyecto que se está desarrollando, aunque naturalmente tiene reticencias porque este es un mundo muy competitivo.

En España, cuando se hizo la ley arbitral del año 1988, también se creo la polémica sobre quiénes eran los indicados para arbitrar, los colegios de abogados o las Cámaras de Comercio, y la ley decidió que ambos. En el fondo no se puede poner puertas al campo e instituciones prestigiosas como la Unión Iberoamericana de Colegios y Agrupaciones de Abogados tienen toda la legitimación para crear su Corte de Arbitraje
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