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ENTREVISTA A MIGUEL ÁNGEL DÍAZ...

Las amnistías fiscales deberían ser evitadas a toda costa

Miguel Ángel Díaz, Asesor del Senado de la Nación (Argentina)

Foro Jurídico Iberoamericano.- ¿Qué tratamiento internacional tiene actualmente el blanqueo de capitales y cómo se aplica?

Miguel Ángel Díaz- El lavado de dinero implica el encubrimiento de activos financieros de modo que ellos puedan ser usados sin que se detecte la actividad ilegal que los produce. Por medio del lavado de dinero la delincuencia transforma los ingresos económicos derivados de actividades criminales en fondos de fuente aparentemente legal. En 1989, los siete países industrializados (G7) establecieron el GAFI, Grupo de Acción Financiera Internacional, con sede en París, para aunar esfuerzos internacionales contra el lavado de dinero. El GAFI es un cuerpo internacional independiente, un organismo inter-gubernamental cuyo propósito es el desarrollo y la promoción de políticas, en los niveles nacional e internacional, para combatir el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo. En abril de 1990 el GAFI dio a conocer sus Cuarenta Recomendaciones que proveen un diseño de la acción necesaria para luchar contra el lavado de dinero. Las cuarenta Recomendaciones constituyen el marco básico de lucha contra el blanqueo de capitales y han sido concebidas para una aplicación universal. Abarcan el sistema jurídico penal y policial, el sistema financiero y su reglamentación, y la cooperación internacional. Estas recomendaciones fueron reformuladas en 1996 y 2003, para reflejar los cambios en las tendencias del lavado de dinero y anticipar futuras amenazas. En el año 2001, emitió las Recomendaciones Especiales (nueve) para combatir el Financiamiento del Terrorismo. Posee dos mecanismos básicos de evaluación de la aplicación de sus Recomendaciones: los ejercicios de auto-evaluación y las evaluaciones mutuas. Los ejercicios de auto-evaluación consisten en la respuesta de cada país respecto de la situación en torno a la aplicación de los criterios contenidos en las 40 + 9 Recomendaciones del Grupo. Estos ejercicios se realizan una vez al año y tienen por objeto monitorear la evolución de los países respecto de sus sistemas anti-lavado de dinero, y armonizar la legislación en la materia, siempre siguiendo como criterio las 40 + 9 Recomendaciones. Las evaluaciones mutuas constituyen el proceso mediante el cual el GAFI examina el nivel de cumplimiento de los criterios y recomendaciones que formula en materia de prevención y control del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo. Todos los países que integran el organismo son sometidos a este proceso de evaluación, el cual culmina en un documento (Reporte) que da cuenta de la situación general de cada país evaluado frente a dichas problemáticas.

Existen también organismos regionales, como el GAFISUD, que es una organización intergubernamental que agrupa a 12 países de América del Sur y Centroamérica (Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Paraguay, Perú, Uruguay, México, Costa Rica y Panamá) y que se creó formalmente el 8 de diciembre de 2000 en Cartagena de Indias, Colombia. GAFISUD apoya a sus miembros en la implementación de las 40 Recomendaciones y en la creación de un sistema regional de prevención contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo. Las dos herramientas principales son las medidas de capacitación y las evaluaciones mutuas. 

“Cuando el abogado actúa en funciones de defensa lo que está en juego es la tutela judicial y ésta tiene el carácter de derecho fundamental”

FORJIB.- ¿Qué normas existen para la prevención de este delito?

M.A.D.- Los diferentes países van adecuando su legislación interna a las recomendaciones internacionales. Por ejemplo, en Argentina a fines de 2010 se dictó el decreto N° 1936/2010, que dispuso la reorganización de todo el sistema de prevención en materia antilavado, asignando a la Unidad de Información Financiera la representación del país ante el Grupo de Acción Financiera Internacional (FATF/GAFI), el Grupo de Acción Financiera de América del Sud (GAFISUD) y la Comisión Interamericana Contra el Abuso de Drogas de la Organización de los Estados Americanos (LAVEX-CICAD-OEA). Asimismo se otorgaron a dicha Unidad facultades de dirección en esta temática respecto de los organismos públicos en los órdenes nacional, provincial y municipal. En junio de 2011, se sancionó la ley 26.683, que modificó el tipo penal de lavado de activos, creando un título especial en el Código Penal referido a los delitos contra el orden económico y financiero. Dicha norma también introdujo cambios novedosos, como el establecimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y la fijación de nuevas reglas para el decomiso de bienes sin necesidad de sentencia condenatoria, herramientas por completo innovadoras para nuestra legislación. A fines de 2012 el Congreso sancionó dos proyectos de reforma del Código Penal: uno en materia de delitos con finalidad terrorista y financiamiento del terrorismo (ley 26.734), y otro que incorpora las figuras de manipulación de mercado y uso indebido de información privilegiada, entre otras, bajo el título de los “Delitos contra el Orden Económico y Financiero”, creado para el nuevo tipo penal de lavado de activos (ley 26.733). Asimismo, con el objeto de aunar los esfuerzos de todas aquellas entidades públicas, privadas y de la sociedad civil involucradas en la prevención y persecución de los delitos de lavado de activos y financiamiento del terrorismo, se dictó el Decreto N° 1642/2011, mediante el cual se creó el “Programa Nacional de Monitoreo de la Implementación de Políticas para la Prevención del Lavado de Dinero y el Financiamiento del Terrorismo”. Se establecen de este modo mecanismos de coordinación de todos los actores, en procura de fomentar instancias de consenso y fijar metas que permitan implementar la totalidad de los recursos y herramientas disponibles, con el fin de potenciar y direccionar los esfuerzos en esta materia.

“Lo saludable sería que los gobiernos removieran las causas reales de la informalidad y crearan las condiciones económicas necesarias para ampliar la base de contribuyentes”

“Las nuevas reglas, una vez que se concrete el acuerdo, dificultarán la creación de empresas pantalla en paraísos fiscales, que no realizan actividad alguna y que sólo sirven para ocultar a sus verdaderos propietarios que así evaden la fiscalidad” 

FORJIB.- ¿Qué penas existen para el delito de blanqueo?

M.A.D.- En principio existe consenso en que el lavado de dinero es un delito autónomo técnica y jurídicamente. Las penas se encuentran tasadas en los códigos penales o leyes específicas de cada país. En el caso de Argentina hasta mayo del 2000 la legislación poco decía de este delito y sólo existía el artículo 25 de la ley 23.737 (de estupefacientes), que hablaba de “receptación sospechosa o narcolavado”. Luego se sancionó la ley 25.246, que modificó el Código Penal y creó la Unidad de Información Financiera como autoridad de control del lavado de dinero. Finalmente en junio del 2011 se sancionó la ley 26.683. Esta ley crea el delito de lavado de activos y así el artículo 303, inciso 1 del Código Penal lo sanciona con prisión de tres a diez años y multa de dos a diez, marca agravantes (por ejemplo, la habitualidad, o el carácter de funcionario público), reformula la actuación de los sujetos obligados, establece sanción para el “lavador” y para quien colabore, da un amplio poder al magistrado que interviene (fuero federal) y facultades de decomiso de los bienes vinculados con el lavado (art. 305 del Código Penal).

FORJIB.- ¿Por qué la legislación actual se inclina más a la permisividad en cuanto al blanqueo?

M.A.D.- Me parece que la pregunta se relaciona con las llamadas leyes de amnistías fiscales, sancionadas generalmente para paliar déficits presupuestarios del sector público o de inversión directa. Hay un refrán que dice que “la necesidad tiene cara de hereje”. La sanción de este tipo de leyes sin la adopción de recaudos extras que permitan detectar a tiempo capitales ilícitos no impedirá su ingreso y pueden terminar propiciando operaciones de lavado. Además generalmente conllevan un efecto desmoralizador. En 2012 la Dirección General para Asuntos Económicos y Financieros de la UE emitió un informe ti tulado “Mejorar la gobernanza fiscal de los Estados miembros, criterios para una política de éxito” con el objetivo de mejorar la gestión de los impuestos en los Estados miembros. En opinión de los expertos que participaron en la elaboración del informe las amnistías fiscales deberían ser evitadas a toda costa -pese a los ingresos inmediatos derivados de la recaudación-, ya que disminuyen la responsabilidad tributaria y la exposición plena del contribuyente al riesgo que supone evadir impuestos. Dichas medidas generan un deterioro de la moral fiscal a largo plazo, debido a que ocasionan una inequidad vertical -dado que los contribuyentes deshonestos se ven favorecidos frente a los honestos- que puede afectar negativamente el nivel de cumplimiento de los contribuyentes honestos. Finalmente, en dicho informe se sostiene que las amnistías fiscales que han promovido países como Alemania, Italia o Grecia no han sido alentadoras. Ello por cuanto, en la mayoría de los casos, se han traducido en muy bajos ingresos fiscales adicionales, provocando en contraposición un desánimo en los contribuyentes cumplidores a la hora de pagar sus impuestos.

FORJIB.- ¿Qué ocurre con los denominados paraísos fiscales?

M.A.D.- Tradicionalmente se define a los paraísos fiscales como países de baja o nula tributación. Consecuentemente se propone como medida de lucha firmar acuerdos bilaterales con jurisdicciones libres de impuestos o que tengan tasas rebajadas, para poder finalmente revelar la identidad de los beneficiarios. Actualmente se está girando al concepto de “país no cooperador”. Son condiciones necesarias para ser considerado “país cooperador” las siguientes:

a) Suscribir un acuerdo de intercambio de información o convenio para evitar la doble imposición con cláusula de intercambio de información amplio.

b) Cumplimentar efectivamente el intercambio de información.

c) Si no se han firmado aún los convenios, que se hayan iniciado las negociaciones pertinentes a los fines de suscribirlos.

Si estos requisitos no se cumplen, parece a priori evidente que el conjunto de países no cooperadores pasaría a ser mucho más amplio que la anterior lista de países de baja o nula tributación.

FORJIB.- ¿Qué deberían hacer los Gobiernos para que no se produjera el blanqueo de capitales?

M.A.D.- La actitud que adopten los países centrales en este tema es fundamental. El martes 18 de junio de 2013 en Enniskillen, Irlanda del Norte, los líderes del G8 (EEUU, Reino Unido, Francia, Italia, Alemania, Canadá y Japón más Rusia) se comprometieron a intensificar la lucha contra el lavado de dinero y las empresas fantasma que se utilizar para evadir impuestos. Las nuevas reglas, una vez que se concrete el acuerdo, dificultarán la creación de empresas pantalla en paraísos fiscales, que no realizan actividad alguna y que sólo sirven para ocultar a sus verdaderos propietarios que así evaden la fiscalidad.

Además, los países del G8 recibieron de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) un informe en el que se subrayan los pasos necesarios para poner en marcha un efectivo sistema de intercambio de datos bancarios con el que intensificar la lucha contra la evasión fiscal. La declaración final del G8 sobre fiscalidad igualmente señala que también los países en desarrollo deberían disponer de información y capacidad para la imposición fiscal, y que otros países tienen la obligación de ayudarles. Por su parte, la Casa Blanca dio a conocer sus planes para mejorar la transparencia y el control empresarial y subrayó que EEUU ya está actualizando su evaluación de riesgos, con un documento público que analiza los principales conductos y métodos utilizados para el lavado de dinero. La Administración estadounidense dijo ser partidaria de que haya una legislación global que requiera la identificación y verificación de la información sobre quiénes ejercen la titularidad del tipo de empresas fantasma

FORJIB.- ¿Qué implicación tiene la economía sumergida dentro del blanqueo de capitales?

M.A.D.- Pienso que la economía sumergida responde a varias motivaciones. A muy pocas personas les agrada pagar impuestos, pero sin duda la magnitud de la informalidad guarda proporción con la presión impositiva. Cuando la presión impositiva es muy alta y los servicios que se reciben a cambio de los tributos son escasos o de baja calidad, la economía sumergida se ve, por decirlo de algún modo, estimulada. En estos casos los fondos que se exterioricen a través de una ley de amnistía si bien han sido objeto de un ocultamiento impositivo es igualmente probable que su origen sea lícito. Pero lo saludable sería que los gobiernos removieran las causas reales de la informalidad y crearan las condiciones económicas necesarias para ampliar la base de contribuyentes.

FORJIB.- Dentro del ejercicio de la abogacía, ¿qué colisión existe entre el secreto profesional y el blanqueo de capitales?

M.A.D.- Generalmente -y a nivel global- la normativa sobre prevención del blanqueo de capitales, ha incrementado notablemente las obligaciones de control y denuncia de los profesionales sobre sus propios clientes. En el caso de la Ley argentina N° 26.860- de exteriorización voluntaria de la tenencia de moneda extranjera en el país y en el exterior-, se establece que ninguna de sus disposiciones liberará a las entidades financieras o demás personas obligadas, sean entidades financieras, notarios públicos, contadores, síndicos, auditores, directores u otros, de las obligaciones vinculadas con la legislación tendiente a la prevención de las operaciones de lavado de dinero, financiamiento del terrorismo u otros delitos previstos en leyes no tributarias, excepto respecto de la figura de evasión tributaria o participación en la evasión tributaria. Como se observa, no se incluye expresamente a los abogados.

Personalmente pienso que cuando el abogado actúa en funciones de defensa lo que está en juego es la tutela judicial y ésta tiene el carácter de derecho fundamental. En estos casos, el abogado no sólo defiende el interés de su cliente sino un cierto interés supraindividual como lo es la garantía de que cualquier ciudadano podrá tener siempre un juicio justo. En ese ámbito, el secreto profesional del abogado sirve a un bien jurídico de calidad superior y resulta intocable. Sin embargo, cuando se actúa en la mera gestión de negocios del cliente, sin que esta gestión se proyecte en labores de defensa en algún proceso pendiente o en expectativa de iniciarse, el interés al que sirve el abogado es también legítimo, sin duda, pero meramente privado. Carece en este caso de esa dimensión de interés público que posee el ejercicio de la defensa y por tanto, debe ceder ante un interés superior como lo es el del Estado en la prevención del blanqueo de capitales.