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ENTREVISTA A YVETTE VELARDE D´AMIL

Es lícito el anhelo de tener descendencia, pero este deseo no debe satisfacerse por cualquier vía ni a cualquier precio

Foro Jurídico Iberoamericano.- ¿Es un derecho poder tener un hijo?

Yvette Velarde.- Sin duda todos tenemos derecho, pero hay que pensar en el niño. Es lícito el anhelo de tener descendencia, pero este deseo no debe satisfacerse por cualquier vía ni a cualquier precio. Se puede intentar tener hijos pero siempre dentro de los márgenes de la ética, de la moral y de la ley.

A nivel doctrinal se discute si realmente existen los derechos reproductivos (Reproductive Rights) y si éstos pueden considerarse derechos fundamentales. En este sentido hay dos grandes vertientes: unos autores consideran que sí, que es consustancial al ser humano en cuanto tal, el derecho a reproducirse para perpetuar la especie; y otros autores por el contario, defienden que esos derechos reproductivos se circunscriben al derecho de toda persona a decidir si quiere tener hijos o no, utilizando los medios de contracepción reconocidos por la ley.

También existe una corriente doctrinal, surgida en Italia, que considera que hay que distinguir entre lo que podríamos denominar “el derecho al niño” y “los derechos del niño”, pero no es un tema cerrado y hay posturas encontradas. 

“La ley debe ir acotando espacios porque la capacidad de investigación y el propio interés del científico no tiene límites, por eso avanza el mundo”

FORJIB.- ¿Se llegará a algún acuerdo con respecto a este tema o siempre existirá el debate?

Y.V.- Siempre existirá debate porque es un tema muy polémico. Los avances científicos han permitido que por medio de las técnicas de reproducción humana asistida, personas con problemas de infertilidad y/o esterilidad puedan tener descendencia. Son técnicas que suponen un avance importantísimo para estas personas y para la sociedad en su conjunto. No obstante, el problema radica en que las principales técnicas de reproducción humana asistida, esto es, la fecundación in vitro y la inseminación artificial, se utilizan en otros países, muy pocos, para obtener descendencia mediante la gestación por sustitución o maternidad subrogada, denominada coloquialmente “vientre de alquiler”.

Nuestro ordenamiento jurídico establece que en el caso de que un progenitor biológico o alguien que haya sido considerado idóneo por un Juez mediante la adopción para que ejerza la patria potestad, desampare o atente contra los derechos de ese menor, pueda ser privado de esa patria potestad de forma temporal o incluso definitiva. Habría que introducir algún tipo de control o de fiscalización judicial similar, para aquellos ciudadanos españoles que recurren a la gestación por sustitución en el extranjero, en los pocos países donde se admite, para proteger al menor. Debería, por consiguiente, dotarse de algún medio de vigilancia o tutela judicial para proteger, también en estos supuestos especiales, el denominado interés superior del menor. La posibilidad de que pueda valorarse si efectivamente estos padres intencionales o de deseo, están cumpliendo o no con una función tan importante como es la de velar por los derechos de un menor.

Sin embargo, el tema no es pacífico. Se ha llegado al punto de afirmar que si una persona se compromete a pagar todo el procedimiento relativo a la maternidad subrogada y posteriormente a cuidar y a proteger a ese menor no necesariamente tendrá que tener unos vínculos naturales ni legales. El derecho tiene que avanzar y adaptarse a las circunstancias actuales, ya que muchas veces el poder engendrar tus propios hijos no te garantiza que vayas a ser un buen padre/madre. Para eso existe la posibilidad de privarte de esa condición, si incumples con la responsabilidad inherente a la misma y debe ampliarse esa posibilidad también a quienes devienen progenitores a través de acuerdos internacionales de gestación por sustitución.

“Las leyes tienen que acompañar al individuo ya que éstas se hacen para ellos, pero hay que tomar en consideración todas las partes intervinientes”

FORJIB.- ¿Ampara de alguna manera la legislación a las parejas que no pueden tener hijos?

Y.V.- Existe la adopción, que es un proceso administrativo y judicial muy largo y riguroso, además, la posibilidad de someterse a las técnicas de reproducción humana asistida, admitidas por la ley. No obstante en la actualidad, y a pesar de estar proscrita expresamente por una ley vigente (Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida) también existe la determinación de la filiación de un menor nacido en el extranjero, mediante acuerdos internacionales de gestación por sustitución, cuando los padres intencionales lo soliciten, ante el Encargado del Registro Civil Consular español de que se trate.

En el Código Civil español se reconocen dos tipos de filiación, la natural o biológica y por adopción, y desde la promulgación de la Constitución Española se consagra que todos los hijos tendrán los mismos derechos independientemente de cómo se determine su filiación. En la actualidad, esta vía dual de determinación de la filiación se ha visto modificada por la Ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, con la que se han ampliado las posibilidades de filiación que existen.

Por otro lado, la evolución en este tema, también se ha podido constatar a través de la publicación de la Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado para solucionar los casos de las personas que recurren a los contratos de gestación por sustitución en el extranjero. Cuando ya ha nacido el menor hay que pensar en ese niño y para algunos autores, se justifica esta Instrucción para que los menores no queden en una especie de limbo jurídico, para evitar la apatridia. 

“Renunciar a la maternidad es algo muy importante en la vida de cualquier mujer y lo que se trata es de valorar que esa decisión sea libre y voluntaria”

FORJIB.- ¿Qué problemas existen en cuanto a la maternidad subrogada?

Y.V.- La gestación por sustitución se prohíbe taxativamente en el artículo 10 de la mencionada Ley sobre técnicas de reproducción humana asistida.”Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero…” así de rotunda es la ley. El verdadero peligro es que se comercialice con la vida humana. Los Encargados de los Registros Civiles Consulares españoles, están vinculados por la Ley del Registro Civil y por su Reglamento a realizar un control previo de legalidad. Deberán comprobar, previamente a la inscripción de cualquier solicitud que se someta a su calificación, que la misma se ajusta a la legislación española vigente, y si constatan que esa solicitud de inscripción en el Registro Consular correspondiente tiene su origen en un contrato de gestación por sustitución prohibido por una ley vigente deberán denegarlo. No obstante, los Encargados a la vez están vinculados por la misma Ley y Reglamento, que disponen que deberán cumplir las Órdenes e Instrucciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en todos los asuntos relativos al Registro Civil… difícil disyuntiva que deberán resolver los Encargados, en cada caso concreto.

El problema se pone de manifiesto cuando tu ley nacional prohíbe la maternidad subrogada y te vas a otro país, ya que puedes tener problemas en el Consulado cuando vayas a solicitar la inscripción del menor. Quieres que se te aplique una legislación con la que no tienes ninguna relación porque has tratado de evadir la aplicación de una ley imperativa propia.

Todas aquellas situaciones en que aparecen involucrados menores de edad, deben dotarse de las máximas cautelas y controles. Lo que se pretende es velar porque no se trafique con menores, que no dejen de ser sujetos de derecho y se conviertan en meros objetos de comercio. Esa es la dirección por la que está yendo nuestra jurisprudencia. 

Renunciar a la maternidad es algo muy importante en la vida de cualquier mujer y lo que se trata es de valorar que esa decisión sea libre y voluntaria. Hay una corriente doctrinal que considera que admitir la legalización de la gestación por sustitución supone llegar a un punto en que se ha cosificado a la mujer por completo, porque no es más que un útero que se alquila para tener un niño. En contraposición, otros autores defienden que si las mujeres han dado a luz gratis a lo largo de los siglos, ya es hora de que cobren por ello, si dentro de la más amplia autonomía de la voluntad, deciden libremente concebir y tener un niño para otros, a cambio de un precio previamente convenido.

FORJIB.- ¿Evoluciona la ciencia demasiado deprisa?

Y.V.- Tal vez lo que ocurre es que el derecho va un poco lento… la ciencia va tan deprisa que el derecho va cojeando a su lado.

El derecho ha surgido para el hombre en sociedad y va evolucionando a su propio ritmo, por lo que muchas veces es más lento. Los pasos que da el legislador deben ser pausados porque tratan de abarcar la máxima generalidad y abstracción para que las leyes puedan aplicarse a la mayor cantidad de personas y de supuestos. El problema es que mientras eso ocurre hay otras opciones que van buscando caminos no tan directos, y mientras tanto el legislador no reacciona.

Hay una Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el debate de la ley de plazos, abortar es un derecho, pero también es una cuestión de consciencia, porque todos pudimos haber sido abortados. La ley debe ir acotando espacios porque la capacidad de investigación y el propio interés del científico no tiene límites, por eso avanza el mundo, pero estamos hablando de seres humanos o de meras expectativas de vida, que como tales, también tienen derechos. Muchas sentencias van en este sentido, ya que el ser humano es el producto de una concatenación de procesos que no pueden existir los unos sin los otros. 

FORJIB.- ¿Qué pasos se deben dar para que el poder tener hijos sea una realidad para todo el mundo?

Y.V.- Es totalmente legítimo el anhelo de tener descendencia. Éste ha sido uno de los motores que ha permitido la subsistencia de la humanidad. Pero en la situación jurídica española actual, cabría preguntarse: ¿Es un derecho que está al alcance de todos los españoles, en las mismas condiciones de igualdad? 0 por el contrario, lo previsto en el artículo 10 de la Ley 14/2006, esto es, la nulidad de pleno derecho de la gestación por sustitución ¿sólo se aplica a aquellos ciudadanos españoles que carecen de los medios económicos suficientes para desplazarse al extranjero y suscribir un contrato de gestación por sustitución de carácter internacional? Considero que el sistema de determinación de la filiación de los menores producto de acuerdos internacionales de gestación por sustitución, establecido por la Instrucción de 5 de octubre de la DGRN, no sólo vulnera el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico, permitiendo que una norma de rango inferior a la ley contravenga lo expresamente prohibido por una ley vigente (Ley 14/2006), sino que además, potencia la desigualdad entre los españoles discriminando a quienes por su situación económica, no pueden acceder a las desorbitadas cantidades que se exigen para poder obtener un menor por medio de acuerdos internacionales de la maternidad subrogada.

Con respecto a la adopción, existe una Ley de 2007 de adopción internacional, pero en muchos supuestos, los tiempos se alargan injustificadamente tanto en perjuicio de los propios menores , como de las personas que quieren adoptarlos. Es cierto que hay que proteger al menor pero quizá se deberían reducir los plazos o crear una institución que concilie y facilite los cauces de la adopción, ya que en los países europeos hay una población envejecida, mientras que es otros países existe un exceso de natalidad.

FORJIB.- ¿Hacia donde tendría que evolucionar la legislación en cuanto estos temas?

Y.V.- Las leyes tienen que acompañar al individuo ya que éstas se hacen para ellos, pero hay que tomar en consideración todas las partes intervinientes. En lo que se refiere al derecho a forma una familia, se debe considerar si realmente es un derecho fundamental o si únicamente tienen la consideración de derechos fundamentales, los derechos reproductivos desde la perspectiva de abortar o de tener los hijos que quieras y cuando quieras, o si también debe incluirse el derecho a poder tener hijos por cualquier medio y por cualquier precio. Pero siempre y cuando la normativa que exista en la materia de que se trate, se aplique por igual a todos los ciudadanos españoles, y además, por otro lado, están los derechos del menor. Sería conveniente en este tema que suscita diversas posturas, algunas de ellas irreconciliables, que se dictara una normativa a nivel internacional que garantice los derechos de los menores habidos como consecuencia de acuerdos internacionales de gestación por sustitución; los derechos de las madres incubadoras a poder decidir libremente si entregan al menor o deciden conservarlo en su compañía, y los derechos de las personas que recurren a este medio como el único o el último recurso para formar una familia.

FORJIB.- En lo que se refiere a la posibilidad de tener hijos de forma no biológica, ¿se protege más al niño que a los padres y por eso quizá las leyes son más lentas?

Y.V.- De acuerdo con las distintas convenciones internacionales, sin ninguna duda se piensa y debe protegerse siempre el interés superior del menor.

Si el niño ya ha nacido, hay que buscar una vía para que esté con quienes efectivamente lo quieren, que son los padres intencionales, estos deben comprometerse a cuidar y velar por ese menor, pero deberían habilitarse controles que permitan verificar que su actuación cumple con los niveles exigidos a los progenitores biológicos y a los adoptivos. Se debe buscar un punto intermedio que acerque posturas sin que se pase a la comercialización de los menores, pero sin que las leyes sean tan lentas.