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ESPEJISMOS EN EL BOE...

Autor: Francisco Arroyo, Socio de SANTIAGO MEDIANO ABOGADOS

El 26 de mayo del año 2007, el Boletín Oficial del Estado publicó el Real Decreto 661/2007, que regulaba el régimen de producción eléctrica en régimen especial. El régimen especial de producción eléctrica era de aplicación a las instalaciones de energías limpias. El Real Decreto 661/2007 aseguraba a las instalaciones fotovoltaicas que se pusieran en funcionamiento antes del 30 de septiembre de 2008, dos cifras de retribución por la energía que vertiesen al sistema, expresadas en euros/kilowatio; una, durante los primeros 25 años de funcionamiento, y otra, menor, durante los años siguientes de la vida útil de estas instalaciones.

“El Plan de Fomento de las Energías Renovables 2005-2010 establecía un objetivo de potencia instalada fotovoltaica de 400 MW para todo el quinquenio; en el mes de mayo de 2008, según información de la CNE, se habían superado los 1000 MW”

Estimular las inversiones en el sector de las energías renovables era uno de los propósitos declarados del Real Decreto 661/2007. España tenía que reducir las emisiones de gases con efecto invernadero, para cumplir con los objetivos que, como miembro de la Unión Europea, le correspondían de los acordados en el Protocolo de Kyoto. La convocatoria tuvo un éxito extraordinario en la tecnología fotovoltaica y en poco tiempo el paisaje se pobló de “huertos fotovoltaicos”. Estos “huertos” agrupaban en un mismo emplazamiento varias instalaciones de 100 kw de potencia nominal, que vertían la energía producida al sistema en un mismo punto de conexión. Los promotores de los “huertos” vendieron cada una de estas instalaciones a un titular final; la titularidad de las instalaciones se atomizó en decenas de miles de personas y entidades, no vinculadas a los actores tradicionales del mercado eléctrico. Las entidades financieras, amparadas en la claridad del compromiso gubernativo, ofrecieron crédito abundante a los promotores; también colocaron entre sus clientes la adquisición de estas instalaciones –como una inversión rentable y segura –; al calor de esta inversión - con retornos precisos en su importe durante cuarenta años – concurrieron numerosos fondos e inversores extranjeros. Las inversiones se planificaron en función de los retornos futuros, respaldados por el BOE.

Los objetivos de instalación de potencia se cumplieron con holgura, con demasiada holgura. El Plan de Fomento de las Energías Renovables 2005-2010 establecía un objetivo de potencia instalada fotovoltaica de 400 MW para todo el quinquenio; en el mes de mayo de 2008, según información de la CNE, se habían superado los 1000 MW. Para poner freno al crecimiento, el Gobierno modificó mediante el Real Decreto 1578/2008 la regulación del acceso de las instalaciones fotovoltaicas al régimen especial y estableció, tarde, cupos de potencia. La reforma se realizó de forma abrupta y el florecimiento industrial de la energía fotovoltaica en España comenzó un declive que, hoy, prosigue.

¿Qué pasaba, no obstante, con la retribución prometida para las instalaciones que se habían puesto ya en marcha, con las inversiones ya hechas? Que exigían un desembolso económico nada desdeñable: la factura por la precisa promesa de retribución, en un contexto de recesión económica, le pareció excesiva al Gobierno. Y en el año 2010 - tercer año del período de cuarenta de estabilidad prometida en el BOE- comenzó un goteo inmisericorde de disposiciones que, de una forma u otra, buscaban reducir el importe de la retribución, tan solemnemente prometida. El Gobierno, por ejemplo, limitó el número de horas de producción eléctrica de las instalaciones fotovoltaicas que recibirían el precio de la tarifa regulada, suprimió la retribución tarifaria en el segundo de los períodos de producción, el de los años posteriores a los veinticinco primeros de vida útil.

Los propietarios de las instalaciones, a quienes perjudicaban estas modificaciones, impugnaron estas decisiones, puesto que modificaban sensiblemente y a la baja la claridad extrema de la tabla de tarifas retributivas contenida en el Real Decreto 661/2007. La impugnación siguió dos vías.

Por un lado, asociaciones e interesados a título particular acudieron al Tribunal Supremo. El Tribunal Supremo desestimó estos recursos; su doctrina, recogida, entre otras, en las sentencias de 25 de junio y 1 de julio de 2013, sostiene que “el riesgo regulatorio” es inherente a estas inversiones y que, siempre que la “rentabilidad razonable” de las inversiones quede a salvo, estos cambios no afectan ni a la seguridad jurídica, ni a la confianza legítima en la Administración. Los inversores extranjeros más potentes, por su parte, solicitaron arbitraje amparándose en el tratado de la Carta de la Energía, suscrito por España y que trata de establecer un marco regulatorio internacional seguro para las inversiones energéticas. No se conoce todavía el resultado del arbitraje solicitado, cuyos efectos se restringirán a los inversores que lo hayan pedido. Pero no es descartable que el arbitraje resulte favorable a los inversores. En tal caso, España pasará a los anales de la inversión exterior: será el único país del mundo que da mayor protección a los inversores extranjeros que a los inversores nacionales.

La cosa no acaba aquí. Espoleado por la doctrina del Tribunal Supremo, el Gobierno actual ha emprendido una reforma total del sector eléctrico. Promulgó en el mes de julio un Real Decreto-Ley 9/2013, de 7 de julio que suprimía el régimen especial de producción eléctrica y determinaba que, desde su entrada en vigor, las retribuciones cobradas por la energía de esas instalaciones eran a cuenta de la que les correspondiese conforme al desarrollo del nuevo régimen. Las Cortes han confirmado esta drástica decisión con la aprobación de la Ley 24/2013 de 26 de diciembre. La nueva Ley suprime el régimen especial y somete a su nueva regulación la retribución de todas las instalaciones actualmente en funcionamiento, sin régimen transitorio alguno.

El nuevo régimen legal entierra el régimen retributivo de las instalaciones eléctricas de energía renovable en la discrecionalidad gubernativa La ley establece un régimen singular de retribución a diversas actividades eléctrica que ha de garantizar una “rentabilidad razonable” que, de no alcanzarse con la venta de la energía producida, se retribuirá mediante un complemento. Este depende, entre otros factores, “de la situación cíclica de la economía”. Los factores, conforme a los que se cuantificará este complemento, los fijará el Gobierno por sexenios. En fin, la Ley garantiza un marco regulatorio en el que la retribución será fijada por el Gobierno, con escasas cortapisas y en función del ciclo económico. Pese a la premura de la reforma, todavía hoy no se han promulgado las normas reglamentarias que desarrollarán este nuevo régimen. A la vista de tal desarrollo reglamentario, si el Real Decreto 661/2007 -por cuyo estímulo, muchos decidieron invertir en instalaciones fotovoltaicas en España- fue un espejismo total es algo que habrán de decidir, nuevamente, los Tribunales.