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EL ESTADO DE LAS GARANTÍAS FINANCIERAS EN ESPAÑA...

Autor: Gonzalo Sánchez del Cura

El Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, traspuso al ordenamiento jurídico español el régimen de las garantías financieras de la Directiva 2002/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de junio de 2002.

La trasposición fue juzgada en su momento por la mayor parte de la doctrina como defectuosa. Se suscitó especialmente cierto debate en torno al ámbito de aplicación objetiva de la norma, en cuanto a las obligaciones financieras principales que podían beneficiarse de garantías financieras. 

La lectura de los “considerandos” de Directiva citada y la propia terminología utilizada en su versión inglesa denotaban que el legislador europeo estaba pensando con esta regulación fundamentalmente en los derivados financieros como obligaciones principales de las garantías financieras.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) de 30 septiembre de 2008 vino a confirmar una interpretación amplia del ámbito de aplicación objetiva del Real Decreto-Ley 5/2005, admitiendo que contratos de financiación bancaria al uso pudieran beneficiarse de garantías financieras. El mercado aceptó esta interpretación, que fue posteriormente avalada indirectamente por el Tribunal Supremo en su sentencia 373/2012 de 20 junio de 2012.

Con los años, se ha visto que las garantías financieras han tenido una aceptación masiva en las operaciones de financiación. Su flexibilidad y agilidad para la ejecución desbancan a la ejecución judicial, la extrajudicial y la especial para valores cotizados del artículo 322 del Código de Comercio como alternativas preferidas para el acreedor. Esta preferencia se ha visto además acentuada por su mayor resistencia al concurso de acreedores frente a garantías reales tradicionales.

La regulación de las garantías financieras ha supuesto en muchos aspectos una ruptura con principios rectores de las garantías reales tradicionales fuera y dentro del concurso de acreedores. Tal desviación respecto al régimen ordinario se justifica en la obtención sin trabas de la efectiva realización de la garantía financiera, incluso un contexto de insolvencia, que es lo que perseguía la Directiva.

La experiencia de ejecuciones de garantías financieras ha sido limitada en estos casi diez años desde la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 5/2005, dándose el primer caso conocido sólo a finales de 2007. Sin embargo, esto no ha impedido detectar qué es necesario incluir en los acuerdos de garantía, pues solamente un marco normativo favorable no es suficiente para lograr una ejecución plena.

Así, se ha visto que la redacción de las cláusulas de los acuerdos de garantías financieras juega un papel esencial en la ejecución cuando el objeto de la garantía son valores negociables. Aunque el régimen de ejecución de garantías financieras previsto en el Real Decreto-Ley 5/2005 es flexible, no es demasiado detallado. Esto puede provocar que en el caso concreto se planteen dificultades en la ejecución, bien por falta de pacto entre las partes, o bien por la existencia de conceptos jurídicos poco claros en la norma.

Así, una premisa básica, a veces olvidada, es dejar claro que el acreedor pignoraticio pueda acudir a cualquiera de las vías de ejecución a su alcance para la satisfacción de la obligación principal. También es posible acordar que la ejecución por cualesquiera métodos podrá ser parcial; y sin que el inicio de una vía ejecutiva impida utilizar simultánea o consecutivamente otras. Esto mismo debe aplicarse a las distintas maneras de ejecución que prevé el Real Decreto Ley 5/2005: venta o apropiación; y compensación, cuanto el objeto de la garantía es efectivo (dinero abonado en cuenta).

Es también conveniente que se dejen dadas desde un inicio instrucciones al depositario y pactar la forma y contenido del requerimiento que haya que cursarle para para así automatizar todo lo posible la ulterior ejecución. En la misma línea, es posible otorgar ex ante un poder irrevocable con facultad de autocontratación al acreedor pignoraticio para llevar a cabo todas las actuaciones necesarias para la transmisión de los valores y cancelación de cargas sobre los mismos. 

Una cuestión de especial trascendencia en la ejecución de la garantía financiera consistente en valores cotizados es la forma de venta de los mismos en el mercado. El Real Decreto Ley 5/2005 contiene dos previsiones muy generales para proteger los derechos de los interesados en este caso.

En primer lugar, se obliga a que las valoraciones de las garantías y el cálculo de las obligaciones financieras principales se realicen “de una manera comercialmente correcta”. En segundo lugar, “las valoraciones y cálculos se habrán de ajustar al valor actual de mercado de los valores negociables aportados como garantías”. Nos encontramos ante conceptos jurídicos que han sido discutidos en la práctica, por lo que una definición por las partes en el propio acuerdo de garantía financiera facilitará la ejecución.

Igualmente respecto a valores cotizados, ha sido una preocupación en el mercado (e incluso fuente de litigios) el cómo se procede a la venta de grandes volúmenes de acciones en bolsa, afectando con ello lo más mínimamente posible la cotización. Esto es posible, por ejemplo, a través de un block trade, o mediante una orden sostenida de venta fijando volúmenes máximos por sesión. De nuevo, se ha puesto de manifiesto la importancia de que el acuerdo de garantía financiera regulara las modalidades de venta, pues la norma no prevé nada al respecto.

En el ámbito concursal, el propio Real Decreto-Ley 5/2005 deja claro que los acuerdos de garantía financiera no pueden verse “limitados, restringidos o afectados en cualquier forma por la apertura de un procedimiento concursal o de liquidación administrativa”. Esto se traduce en una posibilidad de ejecución inmediata y de forma separada; y en que sólo la administración concursal pueda instar la impugnación de estos acuerdos, demostrando fraude de acreedores.

A pesar de la contundencia de la norma, son conocidas en el mercado español dos experiencias recientes en las que a través de medidas cautelares (previas a una demanda de rescisión concursal de la obligación principal) se ha intentado impedir la ejecución de garantías financieras. En ambos casos, la Audiencia Provincial de Madrid revocado la adopción de medidas cautelares. 

También se ha planteado con la llegada de los llamados “institutos preconcursales” (comunicación del artículo 5.bis de la Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal; procedimiento de homologación de acuerdos de refinanciación de la Disposición Adicional Cuarta de la misma norma) si dentro de ellos es también posible la ejecución separada de garantías financieras. La respuesta parece afirmativa, salvo que la garantía recaiga sobre bienes necesarios para la continuidad de la actividad empresarial del deudor.

No obstante la resistencia en general de las garantías financieras al concurso de acreedores, hay dos ámbitos donde las disposiciones de la Ley Concursal pueden impedir, aunque sea temporalmente, la ejecución. El primer caso es el de la paralización de ejecuciones de garantías reales prevista en el artículo 56 de la Ley Concursal, cuando el objeto de la garantía financiera sea un bien necesario para la continuidad de la actividad empresarial del deudor. El segundo caso es el de las reglas de subordinación concursales. En particular, cuando el crédito asegurado con una garantía financiera sea calificado como subordinado por la especial relación del acreedor con el concursado y no se impugne la lista de acreedores, se producirá la pérdida de la garantía.

En resumen, se ha demostrado en estos años que las garantías financieras gozan del favor del mercado; y que su utilización es cada vez más frecuente y con un ámbito de aplicación objetiva que se ha ido ampliando. Sin embargo, su marco jurídico sin más pactos entre las partes puede resultar insuficiente para obtener una ejecución efectiva. Por otra parte, su resistencia concursal no es absoluta, si bien el derecho de ejecución separada se mantiene, incluso dentro del nuevo ámbito preconcursal (con el matiz que hemos indicado).

Estas cuestiones se abordaron en una sesión de debate en la Fundación para la Investigación sobre el Derecho y la Empresa (Fide) el pasado 4 de diciembre.