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FRANQUICIAS, UNA FORMA DE AUTOEMPLEO..

Autor: Francisco Arnau, abogado-consejero de Sanchis&Partners (Valencia-España), Fue Especialista Principal en la OIT y Representante de España en la misma entre 2004 y 2010.

El sistema de franquicias viene creciendo en los últimos años en la misma proporción  en que se acrecienta el valor de las marcas y la propensión de sus propietarios a limitar las acciones de la explotación propia, mediante la concesión de licencias a terceros a través de un contrato mercantil, atípico para el derecho español o innominado, por ejemplo, para el argentino.

Si el prototipo pudo ser la empresa norteamericana de restauración Mc Donald’s, hoy puede afirmarse con la Asociación Mexicana de Franquicias (AMF) que existen “más de 60 giros de diferentes negocios bajo el sistema de franquicias”.

Los datos de la Federación Iberoamericana de Franquicias (FIAF) sobre sus Asociaciones de doce países entre las que se encuentran las de Portugal y España, son concluyentes sobre la expansión que está experimentando esta forma de gestionar los negocios. Y del mismo modo lo son las cifras aportadas  por la Asociación Española de Franquiciadores (AEF) en su informe sobre la Franquicia en España 2014 referido a la situación en 2013, en el que se destaca el crecimiento de las marcas franquiciadoras del 4’5 % sobre el año anterior, con una facturación próxima a los 26.000 millones de euros. El total de enseñas operativas en España se sitúa en 1.087, con más de 40.000 establecimientos franquiciados (41.420) a los que se unen los 17.711 propios.

Coincido con la calificación de las franquicias como procedimiento de descentralización productiva desregulado laboralmente. Su funcionamiento se encuentra a medio camino entre el emprendimiento empresarial y el trabajo autónomo. Numéricamente las personas empleadas en centros franquiciados en España son 157.515,  cifra ésta que duplica la de los trabajadores propios, lo que atestigua la externalización aplicada.

Dicha tendencia expansiva va en sintonía con las innovaciones rentables en la gestión de negocios y, especialmente, del comercio creador de riqueza y empleo mientras se produce, al mismo tiempo, un cierto agotamiento de las fórmulas clásicas de las iniciativas empresariales.

Para el jurista y el abogado especializado, a la hora de asesorar sobre un contrato de concesión de licencia de franquicia los asuntos que, a primera vista, suelen presentársele son, en primer lugar, la necesidad de deslindar de manera clara y jurídicamente segura la franquicia de toda relación laboral, junto con la exigencia normal en todo contrato del establecimiento diáfano del cuadro de derechos y obligaciones.

Precisamente es, en muchos casos, el deseo del franquiciante de no “cargarse” de personal asalariado lo que motiva su opción de franquiciar o conceder una licencia. El legislador argentino, sabedor del posible problema, ha salido a su paso al dejar palmariamente claro que “las partes del contrato son independientes y no existe relación laboral entre ellas”. Así como “b) los dependientes del franquiciado no tienen relación jurídica laboral con el franquiciante, sin perjuicio de la aplicación de las normas sobre fraude laboral” ( Artículo 1520, Ley de Franquicias, Cap. 19). Asimismo, la Ley brasileña al definir el contrato apostilla:”sem que,no en tanto, fique caracterizado o vinculo empregaticio”.

La mención del posible fraude constituye una advertencia con consciente finalidad didáctica que siempre merece elogios en los ordenamientos pero, sobre todo, cuando el deslinde entre figuras parientes pudiera aparecer dificultosa. Es cierto que quien recibe la facultad de usar la marca, con  diversas finalidades posibles, mantiene una relación de dependencia con el titular de su propiedad pero la misma no es del tipo de “por cuenta ajena” que caracteriza a todo empleado o asalariado. Sus beneficios o rendimientos dependen, en general, de su propia actividad sin existir la garantía de ningún salario mínimo. Se impone la relación de cooperación entre dos empresarios, siendo el franquiciado habitualmente un autónomo con posibles trabajadores a su cargo y de los que responde.

Existe fraude cuando el contrato de franquicia celebrado entre franquiciante y franquiciado oculta o encubre un verdadero contrato de trabajo, lo que le convierte en radicalmente nulo en función de la simulación practicada.

Es a jueces y tribunales a quienes compete la calificación y las responsabilidades derivadas del incumplimiento de la obligación de cotizar a la Seguridad Social, abono de salarios mínimos debidos, disfrute de vacaciones y de todas aquellas que incumben a un empresario ordinario respecto a su plantilla de trabajadores. Como siempre ocurre, el asesoramiento competente suele ser la madre de la tranquilidad jurídica, en especial cuando entran en juego legislaciones diversas en las cada vez más abundantes franquicias internacionales.

En este sentido, volviendo a la situación argentina, de acuerdo con los datos que proporciona la Asociación Argentina de Marcas y Franquicias (AAMF) aunque el 90% de las franquiciantes son todavía de origen nacional, los porcentajes relativos a las de origen europeo ( 5%) EE.UU. (3%) Brasil y Uruguay (2%) experimentarán un incremento en breve en función de la tendencia observada y pese a la crisis habida.

La capacitación en la gestión de negocios parece ser una de las asignaturas pendientes de solución, entre otras como las trabas puestas a las importaciones que irán desapareciendo en consonancia con los tiempos de globalización y mayor apertura comercial. Capacidad de gestión y estabilidad o permanencia de los negocios van de la mano. En este sentido, el Departamento de Comercio de Estados Unidos, según mención de la AAMF, ha difundido que el 92% de los negocios franquiciados en USA superaron los diez años de vida frente a sólo el 23% de los negocios independientes.

Con todo, se echa en falta una armonización de legislaciones que conduzca a facilitar con garantías un modelo mercantil básico para franquiciar, al menos entre países con relaciones asentadas.El Derecho Comunitario Europeo cuenta con el Reglamento 2790/99 y otras disposiciones. El claro desmarque de otros tipos contractuales evitaría litigios. La autorregulación concertada tiene aquí un campo abierto al margen de retrasos institucionales superiores. 

Con frecuencia, el orden y la seguridad jurídica que se exigen internacionalmente para los negocios no se reclaman para las personas que entran en juego. Hace pocos años el Grupo de Empleadores de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) no prestó su apoyo a la propuesta de Recomendación para que los países miembros en su legislación interna  definieran claramente qué debía entenderse por relación laboral. La influencia anglosajona parece que fue determinante de la negativa. Salió adelante, no obstante, por el apoyo de Gobiernos y Sindicatos en evidente tributo a facilitar las inversiones extranjeras.  

Esta misma seguridad exigiría converger en las normativas mercantiles reguladoras de los contratos de franquicia entre agentes internacionales. Es una indicación que me permito hacer de cara a los muchos Congresos y eventos en marcha. Se ha dicho que la franquicia es una forma legal sofisticada de desregulación laboral. Tal vez. Pero, si esto es así, no parece conveniente que la regulación mercantil fuera insuficiente.