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GLOBALIZACIÓN Y MECANISMOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS...

Autor: Martín Jesús Urrea Salazar, Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Internacional privado, Universidad Rey Juan Carlos

Los estudios relativos al arbitraje y en general a los mecanismos conocidos como ADR (Alternative Dispute Resolution) aparecen vinculados frecuentemente, y no sin razón, al ámbito del comercio internacional. Sin duda que la complejidad de la coexistencia de diversos ordenamientos jurídicos con vocación de reglamentar los tipos contractuales, y la presencia de una pluralidad de órganos judiciales llamados a conocer de un eventual litigio, constituyen un fuerte aliciente a su utilización.

Pero en un mundo globalizado como el actual, las características de especialización, rapidez y flexibilidad predicables especialmente de los métodos basados en la heterocomposición, convierten a los ADR en sistemas especialmente aptos para la resolución de conflictos relativamente “cotidianos” y que entrañan la existencia de un elemento extranjero. Es decir, la complejidad existente desde su origen en el ámbito del comercio internacional, se ha desplazado a otros sectores más “cotidianos” de la vida. El culpable de esta realidad, el fenómeno conocido como la globalización.   

En efecto, hemos asistido en las últimas décadas a lo que los expertos han denominado globalización. Y bajo este paraguas se han referido a la existencia de una economía globalizada, de una globalización jurídica, o de unas consecuencias demográficas de la globalización. Y con independencia de disquisiciones más o menos teóricas acerca de la existencia de diversas dimensiones del fenómeno, lo cierto es que hay que partir de tres conclusiones o manifestaciones jurídicas de la globalización:

1) La existencia de una pluralidad de reglamentaciones que derivan de diversos ámbitos: internacional, regional y autónomo. Por ejemplo en materia de extranjería, el bloque normativo de derecho internacional público en materia de derechos humanos resulta plenamente aplicable. En este sentido, el art. 13 de nuestra Constitución dispone expresamente que los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza su título primero en los términos que establezcan los tratados y la ley. Y en este bloque normativo se encuentra la Declaración Universal de Derechos humanos, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (la Convención Europea de Derechos Humanos), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, o la Convención Internacional sobre Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial. 

Desde esta perspectiva, se ha cuestionado la legalidad de los internamientos de extranjeros en los CIEx toda vez que la situación administrativa de “irregularidad” no ha de llevar aparejada una pena privativa de libertad, lo que atentaría contra el derecho a la libertad y seguridad personales consagrado en el art. 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

Los art. 60 y 62 de la LO 4/2000 de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social confirman el carácter preventivo y no penitenciario de los CIEx. Solo en el caso de los extranjeros condenados a una pena privativa de libertad inferior a 6 años, y que es objeto se sustitución (art. 89 CP) por la expulsión no se “atentaría” contra el derecho a la libertad y seguridad personales del art. 3 DUDDHH.     

Además, la Unión Europea ha optado en esta materia por actuar mediante el instrumento de la Directiva. Se trata de un instrumento que busca la armonización de las legislaciones nacionales de los Estados miembros. 

Por último, la actual ley de extranjería 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y su reglamento de desarrollo configuran la opción reguladora de nuestro derecho interno. De esta forma, hablamos de un régimen general de extranjería, y de un régimen comunitario aplicable a los nacionales de los Estados miembros de la UE, del EEE y de la Confederación Suiza y a sus familiares (RD 240/2007).

2) La incipiente aproximación de los dos grandes sistemas de derecho vigentes en la actualidad, el de derecho continental y el de common law. Quizás podamos referirnos a la existencia de una incipiente fusión de los dos grandes sistemas jurídicos actualmente vigentes. Sea como fuere, la flexibilidad en la aplicación de las normas que proporcionan las cláusulas generales o principios jurídicos indeterminados es en ocasiones mayor que en los sistemas de common law. Dos ejemplos prácticos, el “interés superior del menor” y  la “buena conducta cívica” y “suficiente grado de integración” en la tramitación de los expedientes de nacionalidad por residencia.

3) Como corolario, la necesidad de acudir a sistemas de solución de conflictos alternativos a la vía judicial y especialmente a la mediación y al arbitraje. Como se ha indicado, la complejidad introducida por la globalización ha llevado a la necesidad de buscar métodos de solución de conflictos nuevos y alternativos al judicial. 

Sin duda que la mejor forma de combatir esta complejidad derivada de las relaciones privadas internacionales en el ámbito del derecho, es la adopción de normas materiales uniformes. Pero la realidad ha demostrado la dificultad existente entre los diferentes Estados para “acordar” normas reguladoras comunes en el ámbito del derecho privado. El interés por preservar las particularidades de sus respectivos derechos contractuales, o las reglamentaciones internas en materia de derecho de familia, han dado al traste por el momento con la mayor parte de las iniciativas, incluso en el marco de la Unión Europea. En el seno de esta última, se ha optado con carácter general por la unificación de normas de Derecho internacional privado, mediante la técnica del Reglamento. En suma, y con algunas excepciones, puede afirmarse que la reglamentación material uniforme ha seguido los derroteros del denominado soft law. 

Así las cosas, y no existiendo por ejemplo reglas materiales uniformes aplicables a un contrato con elemento extranjero o a una relación familiar en la que los esposos tienen distinta nacionalidad, y cuyo matrimonio pudo ser contraído fuera de nuestro país, se hace preciso acudir a la norma de conflicto y a la reglas de competencia judicial internacional aplicable. Y si tenemos en cuenta la dificultad que en ocasiones entraña la determinación de la norma de conflicto y la eventual aplicación de un derecho extranjero, no resulta  inusual incurrir en soluciones “legeforistas”, es decir en la aplicación sin más del derecho interno del órgano judicial que conoce del asunto. 

Sin duda que la rapidez y flexibilidad de la mediación o la especialización de las personas que intervienen en un arbitraje, permiten mitigar de manera más eficiente las eventuales controversias derivadas de las relaciones privadas internacionales. 

Esto en nuestro país aún no ha terminado de cuajar. Por un lado la mediación se sigue realizando en la mayoría de los casos en los despachos de abogados (con carácter general no existe una mediación intrajudicial desarrollada), y por otro el recurso al arbitraje apenas se ha promocionado. En otros países, en los que existe otra tradición jurídica, se ha recurrido incluso a fórmulas mixtas que combinan ambos sistemas.