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LA CLÁUSULA ARBITRAL: ASPECTO A CONSIDERAR PARA QUE LA MISMA SEA EFICAZ...

Autora: Dayra Argelis Castañeda López

En las últimas décadas el arbitraje comercial internacional ha sido de obligatorio estudio, tomando en cuenta la evolución que el mismo ha tenido como institución jurídica. Dichos cambios han permitido que el arbitraje tenga la eficacia deseada por las partes involucradas en una relación contractual que buscan una solución a las controversias existentes o que pueda surgir en una jurisdicción distinta a la otorgada por el poder judicial. Como señala el jurista Roque J. Caivano, son claramente perceptibles los fenomenales progresos que se verifican en esta materia, las medidas cautelares, el control judicial o la ejecución de laudos extranjeros(1). De esa misma forma, la institución arbitral ha dado respuesta a los requerimientos de un mundo cambiante, donde el desarrollo tecnológico o los contratos de mega proyectos de infraestructuras requieran mecanismos acordes a dicha evolución, por ello la aceptación de una firma electrónica o la incorporación de partes adicionales o multiplicidad de contratos, son temas contemplados en distintos reglamentos. 

“Quienes hemos tenido la oportunidad de participar como miembros de un tribunal arbitral, conocemos los inconvenientes que se presentan por la deficiencias que tienen algunas cláusulas”

Sabemos que en materia arbitral prevalece el principio de autonomía de la voluntad de las partes, concebida como la capacidad que tienen los individuos para regular sus relaciones jurídicas sin la intervención del legislador, sin otra limitación que sea ir contra ley imperativa o prohibitiva, el orden público y las buenas costumbres.(2)

El arbitraje ha sido calificado como un proceso donde se administra una justicia de forma privada, ya que las partes de manera libre y voluntaria someten sus controversias a la decisión de terceros que no ostentan la calidad de jueces, excluyendo de esta forma la intervención de los tribunales estatales. Esta capacidad va más allá de la simple selección de un proceso diferente y novedoso, por lo que debe ser aprovechada en todas sus dimensiones al momento de la negociación de la cláusula arbitral que será parte del contrato.

Es por ello, que al momento de redactar la cláusula, debemos tomar en cuenta todos estos elementos, para evitar que la misma sea motivo de disputa o imposible aplicación, tomando en cuenta el efecto vinculante de la cláusula arbitral, conforme lo establece la ley modelo UNCITRAL.

Quienes hemos tenido la oportunidad de participar como miembros de un tribunal arbitral, conocemos los inconvenientes que se presentan por la deficiencias que tienen algunas cláusulas, lo cual ocasiona demoras en el proceso y en muchos casos ha provocado que un tribunal se tenga que declarar impedido para conocer de la controversia, ante la imposible aplicación de la cláusula.

Este tema ha sido debatido en distintos foros, pero difícilmente superado, ya que al momento de la redacción de la cláusula arbitral no se le dedica el tiempo necesario para determinar la conveniencia de la misma o no se consulta a las personas idóneas sobre su conveniencia o no. Usualmente es lo último que se discute en un contrato o se toman modelos de otros contratos totalmente diferentes.

Tampoco se analiza el reglamento que regirá el procedimiento o el lugar seleccionado para el arbitraje, ni la legislación aplicable, ni la forma en que fallaran los árbitros, ya sea en derecho o en equidad. Para fallar en derecho se requiere que los árbitros sean abogados y fallen conforme a normas jurídicas, mientras que el árbitro en equidad resolverá conforme a su leal saber y entender, sin necesidad de ser abogado y así debe estar convenido. La mayoría de los reglamentos contemplan que el arbitraje será en derecho y de ser en equidad esto debe estar claramente establecido en la cláusula arbitral, pero usualmente el tema es omitido.

Al momento de redactar una cláusula arbitral, deben estar sobre la mesa las distintas opciones con las que cuentan las partes para acogerse a la jurisdicción arbitral, a fin que resulte ser la más conveniente a los intereses de las partes según la naturaleza del contrato. Esta fase es oportuna para que las partes determinan si en realidad se requiere insertar en el contrato una clausula arbitral o una propuesta diferente como alternativa para resolver la controversia que pudiera surgir. Se presentan con frecuencia casos, donde la cuantía del contrato no amerita la inclusión de una cláusula arbitral o la participación de tres árbitros, sin que la cuantía lo amerite.

La determinación del foro donde se ventilará la controversia es un tema de suma importancia para las partes, pues una vez se determine la jurisdicción internacional que tendrá competencia, ninguna de ellas (al menos eso se espera) podrá alegar desconocimiento o excepción de la misma. La forma de designación de los árbitros, la idoneidad, el idioma, la nacionalidad, son temas que podrán considerar las partes o conocer si el reglamento seleccionado lo regula.

En la mayoría de las legislaciones se establece de forma clara que los laudos no son objetos de recursos, quedando limitada la posibilidad de solicitar la anulación del laudo.

La decisión que emita el tribunal arbitral debe ser final que la parte vencedora lo pueda hacer efectivo en el país que corresponda, tomando en cuenta que las partes se someten a esta decisión, ya que en materia de arbitraje internacional generalmente se aplica la Convención de las Naciones Unidas sobre la Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958 (Convención de New York) y la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1975 (Convención de Panamá).

Son reiteradas las afirmaciones que se hacen sobre las claras ventajas del arbitraje comercial internacional y cada día podemos constatar que en muchos países de la Centro y Suramérica, se desarrollan éxitos procesos arbitrales. Está confirmado que la institución ofrece a las partes beneficios, tal como destaca el Doctor Xavier Andrade Cadena “la neutralidad del foro, reconocimiento internacional de los laudos, inapelabilidad de las decisiones arbitrales, idoneidad, disponibilidad y experiencia de los árbitros, confidencialidad del proceso, rapidez y economía, y ahorro de recursos para el Estado”.(3)

Esta efectividad de la cláusula arbitral se logra con activa participación de los abogados en la fase primaria, en ese preciso momento en que las partes se mantienen en un ambiente receptivo y de colaboración para un lograr un éxito común. De no tomar en cuenta estos elementos, la posibilidad de un arbitraje exitoso podría verse truncado por la falta de una cláusula eficaz. 

 

1. Roque J. Caivano: La Cláusula Arbitral. Evolución Histórica y Comparada. Editorial Universidad del Rosario, 2008, p.20.
2. F. Martín Pinedo Aubián: EL Principio de la autonomía de la Voluntad y la Conciliación Extrajudicial, p.3.
3. Xavier Andrade Cadena. Las Ventajas del Arbitraje Internacional: Una perspectiva Ecuatoriana. Servilex Revista de 5 de diciembre de 2003, p.28.