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ENTREVISTA A MIGUEL ÁNGEL DÍAZ....

“La inseguridad jurídica tiene un impacto interno muy fuerte”

Miguel Ángel Díaz, abogado especialista en Resolución Alternativa de Conflictos

El Derecho Internacional es fundamental en las relaciones que se tienen entre los diferentes países, y principalmente si hablamos de las inversiones extranjeras, pero a pesar de su desarrollo todavía queda mucho trabajo por hacer y muchos aspectos que pulir. Para Miguel Ángel Díaz, dentro del sistema de arbitraje, es fundamental que se pueda desarrollar y definir de una forma mucho más precisa las inversiones y principalmente qué tipo de inversores son los que se pueden beneficiar de esta Resolución Alternativa de Conflictos.

Foro Jurídico Iberoamericano.- ¿Qué avance se ha verificado en el Derecho Internacional en punto a la protección de las inversiones extranjeras?

Miguel Ángel Díaz.- En realidad es una evolución histórica constante, pero las novedades más interesantes se produjeron desde el principio del siglo pasado. Con anterioridad lo que se utilizaba era la protección diplomática, es decir, ante la violación de un derecho de un inversor extranjero el que acudía en su defensa era el estado del cual era nacional y asumía esa queja como si fuera una ofensa a su propio país. Este hecho excluía como protagonista principal al inversor extranjero, había muchas reacciones internacionales e incluso en algún momento se recurría a la intervención armada.

El jurista rioplatense Carlos Calvo realizó un aporte fundamental para corregir esa situación. La doctrina Calvo influenció las normas de derecho internacional público sobre protección diplomática, responsabilidad internacional del Estado y tratamiento de personas y bienes extranjeros. Su impacto fue evidente durante la segunda mitad del siglo XIX y la primera del siglo XX cuando los países sudamericanos presionaron para que la doctrina se plasmara en tratados y convenciones. Sintéticamente predica que quienes viven en un país extranjero deben someter sus demandas a la jurisdicción de los tribunales locales, evitando recurrir a las presiones diplomáticas o intervenciones armadas de su propio Estado o gobierno. De algún modo la Convención CIADI y los Acuerdos para la Promoción y la Protección Recíproca de las Inversiones (APPRIs), adoptados por diferentes países en la segunda mitad del siglo pasado, recogen aspectos de esta doctrina al establecer una instancia arbitral internacional, el previo agotamiento de todos los recursos internos, y suspender, en principio, la protección diplomática. Lo que se buscó es un sistema que fuera económico, sencillo y rápido, y que despertara la confianza del inversor, que es muy temeroso a cualquier modificación que afecte su inversión, y que en definitiva es el que hace el aporte de capital.

“Debería incorporarse el principio general de que cuando un extranjero decide invertir se incorpora a la vida del país, y participa de las vicisitudes de la sociedad, con sus perjuicios y sus beneficios”

FORJIB- ¿Este nuevo Derecho Internacional de las Inversiones es el que realmente ofrece una seguridad jurídica?

M.A.D.- Hasta ahora es el que ha respondido a las cuestiones principales. Es un proceso más ágil, donde las partes tienen amplia disposición del procedimiento, ya que pueden elegir el idioma, los plazos, tienen un gran margen de los tiempos procesales…

Por otro lado, es un proceso más económico, no sólo por lo que implicaría en costes una demanda ante tribunales locales, sino también porque la conclusión de la disputa es mucho más rápida ya que acaba con el dictado del laudo.

Existe una tensión en cuanto a si las resoluciones de los tribunales CIADI se deben aplicar de forma inmediata, es decir, si el laudo tiene el carácter de una sentencia definitiva y firme o, si como sostiene otra parte de la doctrina, tiene que someterse al proceso interno de ejecución de sentencias extranjeras, con lo que se puedan revisar determinadas cuestiones como por ejemplo si se ha violado el orden público constitucional o los principios generales del derecho…

“El inversor extranjero está en el país y no es lógico que ambas partes tengan que ir a litigar a Washington o a Europa. Si se pudiera hacer un arbitraje local se ahorraría mucho dinero en viajes o en honorarios de abogados”

FORJIB.- ¿Por qué se produce la inseguridad jurídica en un país?

M.A.D.- Principalmente por el cambio brusco de legislación. Generalmente se trasladan cuestiones de ideología política a las relaciones contractuales y hay una presencia de las políticas estatales que además son cambiantes en la economía.

En materia de inversiones y de tratamiento de la inversión la falta de políticas de estado de largo plazo es lo que crea la inseguridad jurídica, pero no sólo para los inversores extranjeros si no también para los locales.

Si un país tiene estabilidad legislativa, jurisprudencia pacifica y tribunales independientes, te ofrece unas ciertas garantías y se puede programar una tasa de ganancia, por lo es fácil pensar en una inversión a largo plazo, mientras que si eso no ocurre la cantidad a invertir será mucho menor y se procurará conseguir una tasa de retorno mayor para recuperar el capital lo antes posible y anular el riesgo de esa inversión. En definitiva la inseguridad jurídica tiene un impacto interno muy fuerte.  

“La falta de políticas de estado de largo plazo es lo que crea la
inseguridad jurídica, pero no sólo para los inversores extranjeros sino también para los locales”

FORJIB.- ¿Es difícil que el Derecho Internacional encaje con cada uno de los Derechos nacionales de cada país?

M.A.D.- En principio no tendría que ser así, porque cuando los países se deciden a suscribir un tratado es porque lo consideran conveniente y compatible con su derecho interno. Cuando los Estados suscribieron los tratados bilaterales de promoción y protección de las inversiones fue porque necesitaban promover la inversión extranjera directa.

Donde habría que trabajar es en incorporar a los tratados bilaterales los ajustes necesarios para evitar los conceptos jurídicos indeterminados o las abstracciones. Desde mi punto de vista lo fundamental es recoger la experiencia de la práctica, que no siempre ha sido clara. Se han dado casos en los que árbitros que han integrado diferentes tribunales CIADI han sostenido una cosa en uno de ellos y otra diferente en otro, y para mi son este tipo de cuestiones las que deben revisarse, incluso por la propia reputación de la institución.

FORJIB.- ¿Qué es lo que deberían cambiar el CIADI?

M.A.D.- Me parece que lo fundamental es precisar conceptos: qué es un inversor extranjero y qué es lo que califica como inversión, porque hay un gran diferencia entre si una empresa extranjera invierte directamente en un país o si lo hace bajo la forma societaria de una sociedad local, y en este último caso si es socio mayoritario o minoritario…

Por ejemplo, ¿se podría llegar a admitir que tuviese legitimación para recurrir a un tribunal arbitral por violación de un tratado un accionista extranjero de una sociedad local? Si el accionista extranjero tiene el 70% de las acciones de la empresa local pareciera que no hay inconveniente; el asunto es más opinable cuando el accionista extranjero tiene sólo el 20 ó el 30%, y en este sentido ha habido muchos casos.

Estas son las situaciones que en un principio no fueron pensadas, pero porque la experiencia arbitral tampoco es demasiado antigua. La mayoría de los conflictos comenzaron a surgir en la década de los años noventa con las crisis latinoamericanas y ahora están llegando a Europa, pero lamentablemente lo que hoy están viviendo los europeos nosotros lo vivimos hace diez años.

Hay un principio dentro del derecho internacional y es el del trato igualitario, es decir, que no se puede dar a un extranjero un trato peor que a un nacional pero tampoco se le puede dar uno mejor, es decir, un tratado bilateral no se puede convertir en una especie de póliza de seguro por la cual el extranjero quede excluido de toda las circunstancias de las que participa la sociedad. Yo creo que debería incorporarse el principio general de que cuando un extranjero decide invertir se incorpora a la vida del país y participa de las vicisitudes del medio en que se inserta, con sus perjuicios y sus beneficios. 

“Lo que se buscó en el arbitraje internacional es un sistema que fuera económico, sencillo y rápido, y que despertara la confianza del inversor”

FORJIB.- ¿Qué le parece la creación del Centro de Arbitraje Iberoamericano?

M.A.D.- Me parece espectacular, creo que es lo que se debe fomentar, teniendo en cuenta que unas de las principales causas por las que se recurre al arbitraje internacional es por el costo de las tasas de justicia local y la demora en los pleitos. Además probablemente tenga una mayor comprensión de los problemas regionales.

Sabiendo que estos hechos son determinantes yo creo que se debería proponer incluso el arbitraje local, porque en definitiva el inversor extranjero está en el país y no es lógico que ambas partes tengan que ir a litigar a Washington o a Europa. Si se pudiera hacer un arbitraje local se ahorraría mucho dinero en viajes, en honorarios de abogados y en otros costes procesales.