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LA JUDICIALIZACIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES...


La Judicialización de los Derechos Sociales en la Provincia de Buenos Aires


 Pablo Octavio Cabral

Argentino, abogado especialista en Derecho Administrativo y Administración Pública (Universidad Nacional de La Plata), docente de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la UNLP, funcionario del fuero contencioso administrativo del Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires. Autor de artículos de la especialidad y del libro “El Régimen de Empleo público en la Provincia de Buenos Aires”, en coautoría con el Dr. Marcelo José Schreginger, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009.


Quisiera compartir con ustedes algunas ideas vinculadas con el acceso a la justicia administrativa, su función en el control del poder político y su papel en tanto herramienta para efectivizar determinados Derechos Económicos Sociales y Culturales en la República Argentina. Hace algunos años formamos un grupo de investigación en el que, conjuntamente con el Centro de Estudios Legales y Sociales (C.E.L.S.) y la Asociación Bonaerense de Derecho Administrativo (A.B.D.A.) realizamos estudios sobre la efectivización de estos derechos sociales en la justicia contencioso administrativa de la Provincia de Buenos Aires. Como resultado concreto del proyecto pudimos poner en marcha en la Ciudad de San Nicolás, una experiencia piloto consistente en la creación de una defensoría pública y gratuita especializada en derechos sociales para actuar ante la justicia administrativa provincial.

Las transformaciones político sociales de nuestra América, motorizadas por gobiernos progresistas, socialistas o de centro izquierda, que accedieron al poder por la vía democrática de las urnas, requiere de un replanteo de las funciones que en estos procesos de cambio debe cumplir el derecho, y en especial las ramas dedicadas a la relación de la administración con los ciudadanos, esto es el derecho administrativo y el derecho constitucional.

Los derechos económicos, sociales y culturales han sido protegidos expresamente por el derecho internacional a través de los tratados de protección de los Derechos Humanos (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; Convención Americana de Derechos Humanos y Protocolo Adicional de San Salvador) que en el año 1994 –a través de la reforma constitucional- fueron incorporados al ordenamiento jurídico nacional en su misma cúspide.

En el contexto interamericano de protección de los derechos humanos, los derechos económicos sociales y culturales son definidos como aquellos derechos fundamentales que posibilitan al individuo una calidad y nivel de vida adecuado a su naturaleza, reconociendo como tales a los siguientes: al empleo, a la seguridad social, a la vivienda, a la educación, a la salud, a la alimentación, a la cultura, entre otros.


 La realidad nacional y regional nos impone el desarrollo de garantías eficientes para tutelar y efectivizar los derechos sociales de gran parte de la población que se encuentra aún excluida de los beneficios que la comunidad reconoce a los incluidos en ella. Estas técnicas o mecanismos de tutela de los derechos, destinados a lograr su efectividad, pueden ser tanto institucionales (políticas o jurisdiccionales) como extrainstitucionales o sociales (acceso a la información y participación de la ciudadanía). Así, tanto a nivel federal, como en el ámbito bonaerense, la revisión judicial de las políticas públicas y la consiguiente efectivización de los DESC es competencia de la justicia contencioso administrativa. A partir de las reformas constitucionales de la década de 1990 fueron creados en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y en la jurisdicción provincial bonaerense nuevos organismos judiciales descentralizados con competencia material de derecho público. La puesta en funcionamiento de estos tribunales permitió el desarrollo de una jurisprudencia de efectivo control de las políticas sociales de los estados y la garantía de los derechos sociales en dicho ámbito judicial.

En nuestra provincia existía una falta de tradición cultural sobre la posibilidad de judicializar los derechos sociales, en parte debido a la resistencia del propio Poder Judicial para resolver cuestiones de apariencia típicamente política y en parte causada por el desconocimiento del sistema de derechos reconocidos en los tratados de protección de los derechos humanos. Esta resistencia cultural está siendo superada por la labor de los magistrados del Fuero Contencioso Administrativo y el empeño de muchos defensores oficiales que litigan en esta materia.

Por ello considero imperioso, en esta etapa histórica gestacional de un nuevo paradigma en la distribución social de derechos, construir teóricamente un sistemas de ideas en el que la unidad de la actividad del Estado -bajo un nuevo régimen común de derecho público- sea una herramienta eficaz para garantizar la efectividad de los derechos sociales reconocidos por las constituciones y los tratados internacionales de derechos humanos, requiriéndose para ello una intervención planificada del Estado en el sistema económico y social de nuestras naciones. Ahora bien, la viabilidad de la interpretación propuesta, no dependerá sólo del texto de la constitución o las leyes, ni tampoco de las políticas sociales de un gobierno progresista o de izquierda, sino del éxito que logre el discurso que propone un modelo de Estado Social y Democrático, en la lucha en el terreno ideológico por el predominio en la construcción de la significación del derecho.

Es así que es imprescindible lograr mediante una efectivización de los llamados derechos sociales una estructura económica que garantice una disminución de las desigualdades económico-sociales y la inclusión de sectores de la población excluidos y marginados. Para ello, la función del Estado, la construcción de políticas públicas adecuadas, la transformación de los servicios públicos y la edificación de una ciudadanía social y participativa son problemas que deben ser abordados desde el derecho administrativo con una visión políticamente igualitaria. Además el sistema institucional requiere el acompañamiento de un poder judicial que concrete la revisión de políticas públicas sociales de forma tal de garantizar estos derechos fundamentales a la ciudadanía más desaventajada.

Para pensar en un abordaje del derecho público desde una postura crítica a la tradición liberal conservadora de nuestra tradición jurídica e institucional es necesario revisar las teorías doctrinarias sobre la que se construyó el derecho administrativo y constitucional. Dice Luigi Ferrajoli que: “Todo esto requiere voluntad y capacidad de proyección reformadora y de innovación teórica e institucional. La innovación es necesaria sobre todo en el campo del derecho administrativo donde la ciencia jurídica legada carece todavía de una teoría de los derechos sociales y de las correlativas obligaciones públicas capaces de dar forma y garantía de efectividad a las expectativas correspondientes a las funciones positivas del Welfare State” (“El garantismo y la filosofía del derecho” Universidad Externado de Colombia, Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho, Nº 15, Bogotá 2001). Esta es la propuesta y el desafío.