Facebook Twitter LinkedIn Google Plus

LOS ACTOS DE GOBIERNOS LOCALES Y LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO (PARTE III: LOS TBIS)...

Autor: Dr. Miguel Ángel Díaz, asesor del Senado de la Nación (Argentina)

Generalmente el inversor extranjero –en realidad cualquier inversor- es muy sensible a cuatro cuestiones fundamentales: las acciones gubernamentales lesivas de la propiedad privada, la inestabilidad legislativa, la lentitud y el costo de la Justicia y los cambios bruscos de jurisprudencia.

“Los fondos que se destinen a cualquier otro fin que no sea una inversión productiva con fines de desarrollo no tienen calidad de inversión protegida en el marco de ningún TBI”

Para atenuar estos factores disuasorios de la inversión los países han recurrido a diversos instrumentos, entre los cuales merecen mencionarse los Tratados Bilaterales de Promoción y Protección recíproca de las inversiones –vulgarmente denominados TBIs- y el arbitraje como método de solución de los conflictos, fundamentalmente en el contexto de las reglas de arbitraje del CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones) y de la UNCITRAL (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional).

Tanto los Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones (TBIs) como los capítulos de inversiones de los tratados de libre comercio (TLCs) -que muchas veces emulan los contenidos de TBIs e incluso señalan al CIADI como organismo al cual someterle controversias que pudieran suscitarse con los Estados firmantes (tal es el caso del ALCA para las Américas, por ejemplo)- forman una especie de “bloque jurídico” que se halla al margen de lo que es considerado hoy Derecho Internacional Público o Privado, para pasar a ser una especie de nuevo derecho de las inversiones internacionales (o derecho internacional de las inversiones extranjeras).

Como anticipáramos, los TBIs establecen la posibilidad de que un inversor extranjero –sujeto de derecho privado- demande a un Estado ante una instancia arbitral internacional por la violación del estándar previsto en dicho instrumento. La interposición de esa demanda suspende la protección diplomática hasta el cumplimiento del laudo.

El estándar podría definirse como la conducta garantizada cuya violación habilita el acceso a los mecanismos de protección previstos en los acuerdos.

El concepto de inversión contenido en los TBIs es amplio. Abarca a todos los activos del inversor (contratos con el Estado, ganancias, reinversión de activos, etc.). El suscripto entre EEUU y Argentina tiene una referencia específica a privatizaciones de servicios públicos (Ver punto 11 del Protocolo).

Por su parte, el Artículo 25 del Convenio del CIADI establece que la competencia de un tribunal de arbitraje se abre sólo ante controversias que surjan “directamente de una inversión”. Pero dicho Convenio no define el término “inversión”, y deja librado a las partes la definición de qué inversiones se proponen proteger y, en caso de disputa, someter a arbitraje.

El propio texto ordenado de la Ley de Inversiones Extranjeras, aprobado por el Decreto 1853/93 fija un criterio muy amplio. Su artículo 4° dice: “A los efectos de lo dispuesto por las Leyes Nros. 21.382 (t. o. 1993) y 23.697, entiéndese por actividades de índole económica o productiva a todas las actividades industriales, mineras, agropecuarias, comerciales, financieras, de servicios u otras vinculadas con la producción o intercambio de bienes o servicios”. Incluso su Art. 3º extiende el concepto de inversor extranjero a las personas físicas o jurídicas argentinas con domicilio fuera del territorio nacional.En el caso “Salini c/Marruecos” (Salini Costruttori S.p.A. e Italstrate S.p.A. c. Marruecos, Caso CIADI N° ARB/00/4, Decisión sobre jurisdicción, 23 de julio de 2001) -y tribunales ulteriores- se han identificado criterios de “inversión” definidores, que se conocen como test o prueba de Salini. Se determinó que para que una transacción o actividad califique como “inversión” en el marco del Artículo 25 de la Convención CIADI debe cumplir todos los siguientes criterios:

1) ser una contribución,
2) de cierta duración,
3) de una naturaleza tal que genere ganancias o ingresos,
4) de cierto particular riesgo,
5) que implique un compromiso significativo,
5) de tal naturaleza que contribuya al desarrollo económico del Estado receptor.

Dicho sea de paso el test Salini ha recibido un duro revés el 4 de agosto de 2011, a raíz de que en el caso de los bonistas italianos vs. la República Argentina (Caso CIADI No. ARB/07/5, Abaclat y otros contra la República Argentina) un tribunal CIADI entendió que la compra de bonos soberanos en cualquier lugar del mundo es una “inversión” realizada “en el territorio” del Estado emisor y protegida conforme a tratados bilaterales de inversión, siendo ”irrelevante” a qué se destinan los fondos así obtenidos.

El párrafo 378 de la decisión tiene el texto siguiente: No cabe duda de que los fondos generados a través del proceso de emisión de bonos fueron puestos en definitiva a disposición de Argentina, y sirvieron para financiar el desarrollo económico de Argentina. Si esos fondos se utilizaron realmente para el pago de deudas preexistentes de Argentina o si fueron utilizados en gastos del Gobierno es irrelevante. En cualquiera de los dos casos fueron utilizados por Argentina para manejar sus finanzas, y debe considerarse que tales fondos contribuyeron al desarrollo económico de Argentina y por lo tanto que la inversión se realizó en Argentina.

Sin embargo, el punto jurídicamente “relevante” era precisamente si se trataba de una inversión productiva en el territorio de Argentina que tuviera como fin la prosperidad de Argentina; ese es el objeto y fin del tratado bilateral entre ambos países.

Los fondos que se destinen a cualquier otro fin que no sea una inversión productiva con fines de desarrollo no tienen calidad de inversión protegida en el marco de ningún TBI, y no hace falta ser un experto para llegar a esta conclusión: basta interpretar los tratados “de buena fe” y según el “sentido corriente” de sus términos.

Los tratados protegen inversiones productivas, en el sentido ordinario de esos términos, realizadas en el territorio de las Partes Contratantes. Por ejemplo una fábrica que diera empleo sostenido a lo largo del tiempo, o un emprendimiento agrícola que ampliara sustancialmente la superficie bajo cultivo y por tanto el volumen de exportación, o una planta de energía que mejorara la red de suministro, etc., e inversiones conexas y directas con tales inversiones en el territorio del Estado receptor. Naturaleza que no tienen los bonos comprados en Italia, en Nueva York, o en el mercado que fuere.

Con el criterio de esa decisión casi cualquier cosa relacionada con transacciones financieras puede ser una “inversión protegida”, incluida la calificación crediticia. Habrá que seguir con mucha atención el desarrollo de este caso, de consecuencias imprevisibles tanto para el ámbito internacional –ya que tornará bastante difícil cualquier proceso de reestructuración de deuda en cualquier lugar del mundo- como en el ámbito nacional. Incluso el comprador extranjero de bonos provinciales podría demandar –si se dieran las circunstancias- al Estado Nacional ante el CIADI invocando la violación de algún estándar de un TBI.

Volviendo al tema, la inversión extranjera se concreta a través de contratos, algunas veces celebrados con el sector privado y otras con el sector público.

Una modalidad usual de entrada de la inversión extranjera directa consiste en la conclusión de un contrato del inversor extranjero con el Estado. Esos contratos han desempeñado un papel fundamental en los procesos de inversión extranjera directa, sobre todo en los países en desarrollo, en los que a menudo la explotación de un sector o actividad requiere la celebración de un contrato de concesión con la entidad estatal pertinente.

Por ejemplo, durante los años noventa se llevaron a cabo, tanto a nivel nacional como provincial, numerosos procesos de transferencia de la gestión de servicios públicos al sector privado. Estos procesos, vulgarmente conocidos como “privatizaciones”, se materializaron a través de contratos de concesión y licencias de servicios públicos celebrados con empresas constituidas de conformidad con la ley 19.550 con participación accionaria extranjera.