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LOS ACTOS DE GOBIERNOS LOCALES Y LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO (PARTE IV: LA CONVENCIÓN CIADI)...

Autor: Dr. Miguel Ángel Díaz, asesor del Senado de la Nación (Argentina)

El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), es un organismo administrativo con personalidad jurídica propia que gira en la órbita del Banco Mundial.

“El ser parte de la Convención CIADI no significa someterse automáticamente a la jurisdicción del Centro ya que debe mediar un consentimiento expreso para habilitar su intervención”

Su objeto consiste en facilitar la sumisión de las diferencias relativas a inversiones entre Estados Contratantes y nacionales de otros Estados Contratantes a un procedimiento de conciliación y arbitraje de acuerdo con las disposiciones del Convenio.

Recibe reclamos:

- de inversores extranjeros contra un país

- por violaciones a los estándares previstos en un TBI

Conoce en disputas entre inversionistas y Estados, no entre inversionistas o entre Estados (en este último caso interviene la Corte Internacional de Justicia, según el art. 64 de la Convención).

Ante cada controversia se constituye un tribunal ad-hoc, no permanente, que emite un laudo, obligatorio y definitivo para las partes, salvo algunos procedimientos extraordinarios, uno de los cuales es el de anulación (art. 52), en cuyo caso se conforma una Comisión ad-hoc.

El ser parte de la Convención CIADI no significa someterse automáticamente a la jurisdicción del Centro ya que debe mediar un consentimiento expreso para habilitar su intervención.

Ese consentimiento, del que surge la obligación de someterse a su jurisdicción, puede ser otorgado en un contrato, una ley o un TBI.

Por lo tanto fueron los TBIs los instrumentos para que ese consentimiento quedara manifestado por parte del Estado. El inversor extranjero expresa su consentimiento al momento de registrar la solicitud de arbitraje.

Un incumplimiento contractual debe dirimirse ante los tribunales (provinciales o federales) pactados, pero puede evolucionar hacia la violación del estándar de un TBI –que tiene un umbral mucho más alto que el de un incumplimiento contractual-, en cuyo caso el inversor extranjero puede acudir a la instancia arbitral internacional, previo agotamiento de los recursos internos(1).

Ámbito subjetivo

En el proceso arbitral internacional una de las partes va a ser siempre un inversor extranjero, aunque el CIADI ha admitido reclamos hasta de accionistas extranjeros minoritarios de una sociedad local(2).

No obstante la Argentina siempre ha opuesto excepciones de jurisdicción frente a las acciones indirectas o derivadas (las entabladas por los socios extranjeros de una sociedad local).

Ello en consonancia con lo resuelto por la Corte Internacional de Justicia en el célebre caso “Barcelona Traction” (1970), en el que dijo que los actos que afectan los derechos de una sociedad afectan también a sus accionistas, pero afectan los intereses de estos últimos y no sus derechos.
Sin embargo, estas excepciones fueron rechazadas a pesar de no cumplir con el art. 25 de la Convención.

Los Estados conforman la otra parte dentro de los procedimientos ante el CIADI(3).

De conformidad con el artículo 25.1 del convenio tienen acceso al CIADI los Estados que lo han ratificado, así como sus subdivisiones políticas u organismos públicos acreditados ante dicha institución. En este último caso, el consentimiento de la subdivisión política o del organismo público deberá ser aprobado por el Estado, salvo que éste último hubiese indicado ante el Centro que la aprobación no es necesaria(4).

Al respecto, indica el artículo 25.3: El consentimiento de una subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante requerirá la aprobación de dicho Estado, salvo que éste notifique al Centro que tal aprobación no es necesaria.

La parte demandante tendrá la carga de verificar si el Estado receptor de la inversión ha aprobado la intervención directa de alguna de sus subdivisiones políticas u organismos públicos, a fin de determinar ante quién dirige su demanda; no obstante la práctica CIADI muestra que en algunos casos en los cuales hay entidades gubernamentales involucradas, los inversionistas demandantes inician sus demandas contra la entidad y contra el Estado(5).

No es el caso de la República Argentina, que no ha acreditado ninguna subdivisión política u organismo público a tales fines, por lo que los actos en los que sean parte las provincias pueden eventualmente derivar en una controversia dirigida contra la República Argentina. Consecuentemente, la defensa del Estado estará a cargo de la Procuración del Tesoro de la Nación.
Por tal motivo resulta necesario mantener una fluida interrelación con los Fiscales de Estado y los Asesores de Gobierno, que tienen a su cargo la defensa judicial de las provincias argentinas, a fin de recibir toda la información disponible acerca de las inversiones que se hubieran celebrado en sus ámbitos territoriales y a cuyo respecto se hubiese planteado una controversia internacional.

Para ello, mediante Resolución 61/2003 de la Procuración del Tesoro de la Nación, adoptada en el marco del Decreto Nº 1116/00, Resolución PTN Nº 2/01 y normas concordantes sobre la representación del Estado Nacional ante jurisdicciones extranjeras e internacionales que tiene atribuidas el mencionado organismo:

a) se invitó a los Fiscales de Estado y Asesores de Gobierno, con competencia para ejercer la representación y patrocinio de sus respectivas provincias, a participar y colaborar en el diseño de la estrategia de defensa de la República Argentina en los arbitrajes internacionales en los que es demandada por causas que tienen su origen en inversiones concretadas en las provincias.

b) se les solicitó su colaboración en la coordinación, acopio y remisión, por donde corresponda, a la Procuración del Tesoro de la Nación, de toda la documentación referida a las inversiones extranjeras concretadas en las provincias, juntamente con los informes que estimen necesarios para lograr la mejor defensa del Estado.

Y en definitiva, con independencia de la existencia o no de la autorización estatal para que sus organismos políticos y administrativos actúen directamente ante el CIADI, el Estado nacional es responsable internacionalmente por las acciones y omisiones de los mismos(6).

De hecho, de los cuatro casos concluidos en el CIADI rechazando el pedido argentino de anulación del laudo (CMS Gas Trasmission –cuya continuadora es Blue Ridge- , Azurix, Aguas del Aconquija & Vivendi y Continental), dos de ellos corresponden a conflictos originados en contrataciones provinciales:

• “Vivendi”, relacionada con la frustración de un contrato de concesión de agua potable entre Aguas del Aconquija S.A. y la Provincia de Tucumán.

• “Azurix”, por la frustración de una concesión de agua potable y desagües cloacales en la Pcia. de Buenos Aires.

También hay casos relacionados con contratos celebrados por la Nación y afectados por medidas provinciales, como el reclamo original de “Enron”, vinculado con la aplicación del impuesto de sellos por parte de algunas provincias –Santa Cruz, Río Negro, Neuquén, La Pampa y Chubut- a operaciones de Transportadora de Gas del Sur S.A(7).

 

1. Aunque en la práctica se ha omitido la etapa de reclamo ante los tribunales domésticos recurriendo al mecanismo alternativo, muchas veces hasta invocando la aplicación de la Cláusula de la Nación más Favorecida (NMF) a los aspectos procesales.
2. En los casos “CMS Gas Transmisión Company” (accionista minoritario de la compañía Transportadora de Gas del Norte) el 12 de mayo de 2005 (condena por US$ 133,2 millones) y “LG&E” (accionista minoritario de Gas Natural BAN) el 25 de julio de 2007 (condena por U$S 57,4 millones). En el 2007 también presentó un reclamo ante el CIADI el holding italiano Impregilo, que tenía el 43 % de las acciones de la concesionaria Aguas del Gran Buenos Aires cuando a principios del 2006 la Pcia. de Bs. As. rescindió el contrato por mala prestación del servicio.
3. Por regla general, acuden como partes demandadas y no como demandantes por cuanto en la práctica son mayores las reclamaciones de los inversionistas que consideran que el Estado ha violado estándares mínimos de protección de sus inversiones y porque el sistema CIADI no favorece la intervención de los Estados como partes demandantes. En efecto, salvo la existencia de una cláusula compromisoria o de un compromiso suscrito entre el inversionista y el Estado, la manifestación del consentimiento de los inversionistas para acudir al CIADI se realiza con la presentación de su demanda, lo que limita la actuación de los Estados, que sólo podrían demandar ante el CIADI mediante una demanda de reconvención, una vez que el inversionista ha iniciado el procedimiento.
4. En la actualidad, los Estados de Australia, Perú, Portugal, Reino Unido, Ecuador, Guinea, Kenia, Madagascar, Nigeria y Sudán han aprobado la actuación de sus subdivisiones políticas y organismos públicos ante el CIADI y, de éstos, los cuatro primeros notificaron que sus instituciones no requieren aprobación para acudir al CIADI.
5. Por ejemplo, así ha sucedido en algunos casos iniciados contra la Empresa Estatal Petróleos del Ecuador, Petroecuador, en los cuales se ha vinculado también al estado ecuatoriano. Perenco Ecuador Ltd. vs. República del Ecuador y Empresa Estatal Petróleos del Ecuador, Petroecuador. Caso CIADI ARB/08/06.
6. Así se reiteró en el asunto Metalclad Corporation vs. Estados Unidos Mexicanos. Caso CIADI ARB AF /97/1, laudo 30 de agosto, 2000.
7. ENRON CORPORATION Y PONDEROSA ASSETS. LP c/ REPÚBLICA ARGENTINA (ARB/01/3)