Facebook Twitter LinkedIn Google Plus

LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS...

Autor: Dr. Gonzalo Stampa

El funcionamiento de los mecanismos alternativos de resolución de controversias está basado en la aplicación de tres premisas básicas, como son la existencia de una diferencia, la autonomía de la voluntad de las partes y su ejercicio responsable. Bajo esta denominación se incluyen aquellos sistemas de solución pautada de controversias comerciales, diferentes a los ofrecidos por el sistema judicial del Estado, con garantías constitucionales fundamentales y basados en un diseño flexible, adaptado a las necesidades específicas de las partes. Originalmente, tales mecanismos recogían la negociación, la mediación, la conciliación y el arbitraje. Sin embargo, la sofisticación de las relaciones comerciales ha implicado una revisión de este alcance inicial, fruto de la cual han resultado excluidos la negociación y el arbitraje. La negociación, porque se entiende que es la fase necesaria para alcanzar el acuerdo plasmado en un contrato; el arbitraje, porque su paulatina complejidad ha acentuado su autonomía como mecanismo diferenciado y ha justificado su análisis separado. Así, en la actualidad sólo perduran dentro de esta denominación la conciliación y la mediación; instrumentos en cuyas características principales centraremos nuestra exposición.

“La conciliación y la mediación existen desde que el hombre decidiese constituirse en comunidad para convivir con sus congéneres”

La conciliación y la mediación existen desde que el hombre decidiese constituirse en comunidad para convivir con sus congéneres. Esta convivencia siempre ha provocado roces, desencuentros, potenciales conflictos –de diversa intensidad y provocados por ese narcisismo de las pequeñas diferencias al que se refería Freud- cuya solución era necesaria para garantizar unas relaciones sociales continuadas y civilizadas. Por lo general, esa solución se articulaba a través de un tercero –mediador o conciliador- que, desde su autoridad moral, intercedía entre las partes enfrentadas con la finalidad de proporcionar una solución aceptable para ambas –la avenencia- sin necesidad de acudir a los mecanismos coercitivos ofrecidos –en su caso- por el Estado.

La aceptación de estos mecanismos provocó que algunos agentes sociales pretendieran aprovecharse de su demostrada eficacia, utilizándolos en la eventual consecución de fines distintos a aquellos para los que fueron inicialmente concebidos, tales como descargar el atoramiento del sistema judicial estatal, proporcionar una justicia de menor calidad para personas con escasos recursos, encuadrar dentro de estos conceptos actuaciones alejadas de su finalidad comercial (mediación civil, laboral, familiar o penal, con técnicas y alcances diferentes) o intentar enfrentar distintas concepciones sobre la composición y medida del Estado. Una utilización nefanda que, al no proporcionar el resultado político deseado, ha propiciado el desarrollo de una estrategia cuestionable por esos mismos agentes: en un primer momento, esta actuación se ha centrado en la difusión interesada de su descrédito; posteriormente y al perdurar los problemas de política legislativa antes indicados, ese aparente descrédito ha tornado en una adulación excesiva, presentando entonces estos mecanismos como el bálsamo de fierabrás para reconducir una situación en la que la capacidad jurídica del sistema estatal –bien por desidia, bien por interés- está superada, mediante la elaboración de regulaciones legales de su funcionamiento. Presentación de la que, no obstante su exageración, se ha obtenido una ventaja destacable: la sistematización conceptual de los componentes esenciales de la mediación y de la conciliación y de sus necesidades para un correcto funcionamiento.

La mediación es un sistema caracterizado por la existencia de un tercero, pasivo, cuya función esencial es escuchar las respectivas posiciones de las partes, para posteriormente decidir con suficientes elementos de juicio. La conciliación, por el contrario, implica la participación activa del tercero dirimente, quien se podrá reunir con las partes por separado y quien podrá sugerir soluciones viables, con la finalidad de acercar posturas encontradas y sin que esta actuación merme su independencia e imparcialidad. Ambos mecanismos no precisan necesariamente –a diferencia del arbitraje- la previa existencia de acuerdo para su utilización.

Las partes tienden a considerar que pueden abordar por sí mismas un procedimiento de esta naturaleza; frecuente error, responsable del fracaso final de la mayoría de estas intervenciones.

Es recomendable que las partes deleguen en profesionales especialistas su representación técnica en este tipo de procedimientos. Un alejamiento que, además de proporcionar una perspectiva en ocasiones necesaria, favorecerá un desarrollo ágil del procedimiento pactado. Por un lado, la asistencia profesional especializada permitirá a las partes la aplicación de una estrategia concreta, en la que se valoren –entre otros parámetros- su finalidad y sus posibilidades reales de éxito, en relación con la adopción de medidas para la preservación de argumentos disponibles y para una administración solvente de las pruebas o de sus fuentes. Por otro lado, esta asistencia facilitará el nombramiento de un tercero decisor de garantía.

Lejos de lo que pueda considerarse, esta garantía no reside en que la persona designada decida a favor de una de las partes, sino en que sea consciente del delicado instrumento cuyo manejo le ha sido encomendado. Su honestidad y su formación jurídica especializada y su experiencia forense en sala (como abogado y como árbitro), así como la utilización adecuada de las técnicas de la mediación o de la conciliación –meras herramientas- y el conocimiento de la materia sustantiva objeto de diferencia, conforman instrumentos necesarios para actuar en un escenario de equilibrio inestable, en donde un gesto inadecuado o una palabra desgraciada pueden acrecentar un conflicto ya enconado.

Mediación y conciliación coinciden en su resultado. Tras las actuaciones, las partes deberán obtener un acuerdo escrito, no vinculante, cuyo cumplimiento estará sujeto a la buena fe de ambas. A diferencia del laudo, ese acuerdo carecerá de ejecutividad, por lo que no podrá exigirse su cumplimiento directamente en vía judicial. El secreto de su aceptación residirá, por tanto, en una decisión motivada, que sea aceptada –en su contenido y su alcance- por las partes, gracias a la calidad de su contenido y a la previsibilidad de su decisión.

Pero, de no alcanzarse las razonables esperanzas de las partes, la utilización de estos mecanismos habrá duplicado un problema: el que ya existía –y que motivó esta actuación mediadora o conciliadora- y el que se derivará del incumplimiento de un acuerdo insatisfactorio. Motivo por el cual podemos afirmar que ambos mecanismos de solución de controversias están en continuo perfeccionamiento, para satisfacer las necesidades de sus usuarios finales.