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LA MEDIACIÓN EN LOS CASOS DE SUSTRACIÓN INTERNACIONAL DE MENORES (SIM) Y EL CONVENIO DE LA HAYA DE 25 DE OCTUBRE DE 1980, “SOBRE LOS ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACIÓN INTERNACIONAL DE MENORES...

Autor: Yvette Velarde D`Amil, Doctora en Derecho y profesora de Derecho Civil (CUNEF)

El conflicto es consustancial a la vida del hombre en sociedad, surge indefectiblemente con mayor o menor intensidad, en las relaciones de distinta índole que entabla continuamente.  Sin embargo, el horizonte en el que pueden darse estas divergencias o desacuerdos se ha visto ampliado exponencialmente, por una serie de circunstancias que han influido directamente, como son, los avances técnicos y tecnológicos, la invención de nuevos medios de comunicación en la Sociedad de la Información y las Tics que lleva aparejada, la libre circulación de personas, entre otras. Lo cual ha potenciado o facilitado, además, la posibilidad de establecer relaciones de distinta naturaleza (comerciales, familiares, laborales, amorosas), también con personas provenientes de diferentes países. Siendo ésta una de las principales consecuencias de la globalización, de esa internacionalización en la cual nos encontramos inmersos los seres humanos como miembros de la aldea global.

Ahora bien, todo ello ha permitido que sea, cada vez más frecuente la interacción a todos los niveles, entre ciudadanos de distintos Estados, cada uno provisto de su particular “mochila” cultural, religiosa, emocional, lo que produce, sin lugar a dudas, un enriquecimiento mutuo.    No obstante, cuando las discrepancias, se producen en el seno de una familia constituida por una pareja en la cual cada uno de sus miembros procede de países, culturas o religiones diferentes, esto es, dentro de una familia intercultural o mixta y además tienen en común hijos menores de edad, es bastante frecuente, que en caso de crisis en la relación o ruptura de la familia, uno de los progenitores (sea el custodio o no), normalmente quien se ha desplazado a otro país, decide unilateralmente trasladarse con el menor de edad, a su país de origen o a un tercer Estado, sin autorización y en la mayoría de los casos, sin el conocimiento del otro progenitor.

La situación anteriormente descrita, es lo que se denomina jurídicamente Secuestro o Sustracción Internacional de Menores (SIM). Y debido a que es un fenómeno de repercusión y alcance internacional, en inglés se conoce como international child abduction o international parental child abduction, también, legal kidnapping, y en francés,  enlèvements internationaux d´enfants.

Desde esta perspectiva, ante un supuesto de sustracción internacional de menores, existen algunos medios de los que puede valerse el progenitor sustraído para intentar la devolución del menor ilícitamente retenido, con el auxilio del ordenamiento jurídico. Pudiendo recurrir a las vías judiciales de las que disponga en su propio país, bien sean civiles o incluso penales, si el secuestro internacional de menores se tipifica como ilícito penal, como ocurre en España (artículo 225 bis C.P.). Además, cuando haya agotado dichas vías internas y dentro del ámbito de la Unión Europea, podrá recurrir ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Pero también es frecuente, que el progenitor sustractor intente judicialmente obtener la custodia o legalizar el secuestro ante los Tribunales del país del traslado. Ello puede dar lugar a que se abran simultáneamente al menos tres procesos judiciales, en los que se ven involucrados dos países diferentes.

Así las cosas, cuando una sustracción internacional de menores se ha producido, y dado que se ven involucrados varios países, la única forma de intentar resolverla es mediante la imprescindible cooperación internacional en distintos ámbitos (policiales, judiciales, administrativos, etc.).

Ante un panorama como el planteado, cabría preguntarse ¿De qué mecanismos legales dispone el progenitor sustraído o secuestrado para recuperar al menor sustraído ilícitamente? ¿Puede ser realmente efectiva esa tutela judicial consagrada constitucionalmente cuando el conflicto trasciende las fronteras de un Estado concreto?  ¿Es la jurisdicción la respuesta más adecuada? ¿Cómo se solventan las controversias en las que se ven involucradas las legislaciones de distintos países? Esto es en principio, materia de Derecho Internacional Privado. 

Sin embargo, debido a la proliferación de supuestos de secuestro internacional de menores por uno de sus progenitores en casos de crisis familiar, tanto a nivel de las Organizaciones Internacionales como de las autoridades de los países involucrados, se ha procurado intentar encontrar “soluciones amigables”, esto es, vías complementarias a la jurisdicción para gestionar dichas controversias. Considerándose la mediación,  como el medio más adecuado, al respecto. En este sentido, ha sido fundamental en la materia que nos ocupa, la labor desempeñada por la Conferencia de Derecho Internacional Privado de La Haya, con la elaboración del Convenio de La Haya, sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, de 25 de octubre de 1980; la Guía de Buenas Prácticas en Mediación, de 2012, que lo desarrolla y demás disposiciones posteriores que lo complementan y que tienen como finalidad, la armonización de una serie de reglas, para que puedan ser de aplicación en los países de que se trate, signatarios de dicho Convenio, teniendo como eje fundamental, el denominado interés superior del menor y salvaguardando en todo momento, el derecho que como tal le asiste, de relacionarse con ambos progenitores.

El Convenio de la Haya comentado, tiene como principal objetivo velar por el interés superior del menor, por lo cual:

- Parte de la consideración de que una vez que la sustracción se ha perpetrado, se debe actuar con la máxima celeridad, para reponer al menor de 16 años, en su país de residencia habitual y del que ha sido ilegalmente sustraído, restitución inmediata, dispone el Convenio  Para lo cual crea unas pautas de actuación a nivel internacional por medio de las cuales las autoridades judiciales y administrativas de los países que puedan verse involucrados puedan colaborar.

 - En el mismo sentido, establece los procedimientos que deben ser aplicados por los Estados, sin valorar el fondo de la cuestión, es decir, no se plantea a cuál de los progenitores le corresponde legalmente la custodia del menor, lo que pretende es una cuestión de hecho: la restitución inmediata del menor a su lugar de residencia habitual y que los derechos de custodia y de visita, vigentes en uno de los Estados parte, sean respetados en los demás;

- Teniendo que designar cada Estado contratante, una Autoridad Central, encargada del cumplimiento de las obligaciones que impone el Convenio, promoviendo la colaboración con sus homólogas y demás autoridades competentes involucradas;

- La creación en 1999 de INCADAT, la base de datos sobre sustracción internacional de menores, lo que agiliza el intercambio de información y la cooperación entre las autoridades policiales, judiciales y administrativas de los Estados contratantes. 

- Estableciendo una acción directa de restitución, que deberá ser instada por la Autoridad Central del país donde se halle el menor, y que determinará la actuación urgente de las autoridades administrativas y/o judiciales de los Estados contratantes,  en un plazo que no deberá exceder de seis semanas desde que se inicie el procedimiento de restitución. Disponiendo igualmente, que esa restitución del menor deberá producirse en un plazo no mayor de un año desde el traslado.

No obstante, el Convenio de La Haya de 1980, ha sido criticado, por distintas razones entre las que podemos mencionar,   

- Por carecer de carácter universal, es inter partes, sólo están vinculados los Estados contratantes;

- La necesaria colaboración entre las autoridades judiciales y administrativas, implica la  aplicación simultánea de por lo menos dos ordenamientos jurídicos y diferentes interpretaciones judiciales;

- La creación de las Autoridades Centrales, instancias administrativas a las que se les dota de funciones jurisdiccionales, burocratiza más todo el proceso;

- La lucha contra el nacionalismo judicial. Se ha demostrado que las autoridades judiciales que conocen de estos casos de sustracción internacional de menores, intentan beneficiar con la interpretación de la normativa aplicable, a los ciudadanos de sus propio Estado.

- El forum shopping, también es importante en esta materia. Consiste en la creencia por parte del progenitor no custodio de que el cambio de forum, permitirá que la legislación le sea más favorable y le permita legalizar el secuestro.

- La conveniencia de suscribir acuerdos bilaterales con Estados no contratantes del Convenio, especialmente con países islámicos. Aunque la existencia de acuerdos de este tipo, no garantiza su cumplimiento. Como es el caso del Convenio entre el Reino de España y el Reino de Marruecos sobre asistencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia de derecho de custodia y derecho de visita y devolución de menores, de 30 de mayo de 1997 (Convenio hispano-marroquí);

También, el hecho de que el menor sustraído tenga que devolverse a su país de residencia habitual dentro del plazo máximo de un año, de lo contrario, cuando ese plazo haya transcurrido, se desaconseja el desplazamiento, porque se entiende que el menor ya se ha integrado en el país de traslado, lo que ocurre muy a menudo en la práctica.

Por todas estas razones y por algunas más, se ha considerado en el seno de la Conferencia de Derecho Internacional de La Haya, la conveniencia de utilizar la mediación como la vía más idónea para que los progenitores puedan gestionar adecuadamente las discrepancias que los enfrentan. Y ello es así, por que se ha constatado que en ciertos asuntos, las partes implicadas deben poder disponer de mecanismos complementarios a la jurisdicción que les permitan gestionar por sí mismas sus controversias, de una forma rápida, directa y consensuada con la inestimable colaboración del mediador; sin la desconfianza de ser detenido, por parte del padre sustractor; ni del temor por parte del padre sustraído de no volver a ver a su hijo menor; estableciendo entre ellos y comprometiéndose a respetar los derechos de custodia y de visita, ponderando en todo momento el bienestar del menor; y procurando alcanzar acuerdos que así lo permitan. 

En este sentido, se ha promulgado la Guía de Buenas Prácticas en materia de Mediación  y otros procesos destinados a la solución amistosa de controversias familiares internacionales, en virtud del Convenio de la Haya Convenio de La Haya de 25 de octubre de1980, sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, de 2012. Haciendo especial hincapié en la formación específica del mediador para que adapte los principios característicos de la mediación a un ámbito mucho más complejo, tomando en consideración las diferencias lingüísticas y/o culturales en cuestión y proponiendo incluso en este tipo de mediaciones de carácter transfronterizo o internacional, la utilización de los ODRs que pueden facilitar la comunicación y reducir los costes asociados a estos procesos.  No obstante, como dispone en su propio texto, los principios generales que establece son de naturaleza puramente consultiva, para los Estados contratantes.

En la actualidad, los supuestos de sustracción internacional de menores por uno de sus progenitores pueden ser considerados como una manifestación más de la violencia doméstica. No existen al respecto, fórmulas mágicas para luchar contra una práctica que resulta tristemente, cada vez más frecuente. La labor jurisdiccional se ha visto desbordada también en estos casos, agravados en muchas ocasiones, por la imposibilidad de preverlos. De manera tal,  y para tratar de anticiparse a los mismos, se ha promulgado el Real Decreto 411/2014, de 6 de junio, por el que se modifica el Real Decreto 896/2003, de 11 de julio, por el que se regula la expedición del pasaporte ordinario y se determinan sus características. 

Queda mucho por hacer, sin embargo, se ha demostrado que el Convenio de La Haya de 1980 y las disposiciones posteriores que lo complementan y desarrollan, sigue siendo el instrumento internacional más eficaz para la protección de menores en esta materia, prueba de ello es que ha sido suscrito, de momento, por 92 Estados.

Poniéndose de manifiesto por dicho Convenio, que las soluciones amigables, concretamente la mediación, puede considerarse el mecanismo más acertado para que los padres comprendan que sus hijos menores de edad, en los casos de sustracción internacional de menores, son verdaderas víctimas colaterales, las víctimas de esa guerra que los enfrenta a ellos, pero que les cercena a sus hijos menores, su derecho de relacionarse con sus dos progenitores.

 

Webgrafía

Conferencia Internacional de Derecho Privado de La Haya: http://www.hcch.net
Autoridades Centrales: http://www.hcch.net/index_es.php?act=authorities.details&aid=273
Datos de secuestros internacionales de niños por sus padres en España:
http://www.20minutos.es/noticia/1847011/0/ninos-raptados-progenitores/secuestro-parental-internacional/datos-2013/