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LA MEDIACIÓN MERCANTIL REALIZADA A TRAVÉS DE MEDIOS ELECTRÓNICOS...

Autor: Rafael García del Poyo

La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual define “mediación” como “un procedimiento no vinculante en el que un tercero neutral, el mediador, ayuda a las partes a solucionar la controversia”. Este mecanismo tradicional de resolución alternativa de conflictos ha encontrado en las nuevas tecnologías un vehículo que permite su generalización como mecanismo de resolución de conflictos, sobre todo en un sector en continuo y exponencial crecimiento como es el de las tecnologías de la información y la comunicación.

La conocida como “mediación electrónica” se plantea como una solución a conflictos entre compañías, pero también –adoptando los cauces jurídicos adecuados- podrían llegar a resolverse a través de este mecanismo conflictos surgidos en las relaciones con los consumidores. En los contratos tecnológicos entre empresas, la mediación puede llegar a aportar eficiencia allí donde la norma no alcanza; flexibilidad, allí donde la rigidez de la solución proviene de la ley y flexibilidad, allí donde surge dificultad para comprender la naturaleza del objeto del contrato (i.e. contratos de licencia de software, entre otros).

Los medios a través de los cuales se puede articular la mediación electrónica pueden ser aportados tanto por las partes en conflicto como por el propio mediador. En los casos en que son las partes la que controlan los medios electrónicos pueden surgir dudas acerca de la veracidad y seguridad del contenido de las actuaciones de mediación llevadas a cabo. Por tanto, fórmulas como los certificados electrónicos, regulado en la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, nos aportan seguridad jurídica al proteger las comunicaciones que se produzcan en el seno del proceso de mediación, en los casos en que éste no se realice por medios electrónicos de comunicación simultánea.

La Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (Ley 5/2012), norma de transposición de la Directiva 2008/52/CE sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, ofrece en algunos de sus artículos la posibilidad de acudir a la mediación electrónica para dirimir los conflictos. El artículo 24 de la Ley 5/2012, en su apartado primero, establece que las actuaciones de mediación se podrán llevar a cabo “por medios electrónicos, por videoconferencia u otro medio análogo de transmisión de la voz o la imagen, siempre que quede garantizada la identidad de los intervinientes y el respeto a los principios de la mediación previstos en esta Ley”.

En cuanto al ámbito material al que hace alusión este artículo, sorprende la vaguedad de términos empleada por el legislador al tratar los medios a través de los cuales se podrá realizar la mediación electrónica. Del amplio abanico de posibilidades que ofrece la tecnología actual en cuanto a medios electrónicos de imagen y de voz, se pueden extraer dos grupos de medios electrónicos diferenciables: aquellos a través de los cuales se logra una comunicación en tiempo real y aquellos mediante los cuales las comunicaciones entre las partes no se producen de forma simultánea. En los casos que se encuentren dentro del primer grupo, se cumpliría con mayor facilidad el requisito de garantizar la identidad de los intervinientes.

Las partes, con el fin de poder acreditar el efectivo acuerdo alcanzado verbalmente, pueden utilizar métodos como: (i) la grabación de la conversación telefónica o videoconferencia, siempre con respeto de las disposiciones contenidas en leyes como la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen y la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, mediante la obtención del consentimiento expreso de las partes en la misma (a través de un documento firmado previamente o siendo obtenido el mismo al inicio de la conversación o videoconferencia); o (ii) mediante la firma de un documento que contenga los principales puntos sobre las que las partes han manifestado su conformidad, con carácter previo a la adopción del acuerdo emitido por el mediador.

Para aquellos casos en que los medios electrónicos empleados no permitan la comunicación en tiempo real, se nos presenta la posibilidad de recurrir a la figura del tercero de confianza regulado en el artículo 25 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, el cual puede dotar garantías frente a terceros de que las declaraciones de voluntad y acuerdos han sido correctamente adoptados por las partes, a través de mecanismos como los certificados electrónicos, ya apuntados.

En este sentido, el legislador impone al uso de medios electrónicos en los procedimientos de mediación – en el artículo 24 de la Ley 5/2012- la exigencia del respeto a los principios generales de la mediación, algunos de los cuales analizaremos.

La mediación electrónica siempre estará caracterizada por las notas de voluntariedad y libre disposición, incluso aunque las partes lo hayan acordado contractualmente, pudiendo las mismas renunciar a la naturaleza electrónica de los medios para llevarlo a cabo, o incluso a la propia mediación. Asimismo, debe existir igualdad entre las partes, la cual puede llegar a ser entendida como que los medios electrónicos no han de suponer un esfuerzo económico importante para ninguna de las partes.

Sin embargo, entre los principios que inspiran la Ley 5/2012, especial atención requiere el de la obligación de confidencialidad que, en virtud del artículo 9 de la Ley 5/2012, recae sobre el mediador, las instituciones de mediación y sobre las partes en el procedimiento de mediación. El mediador, establece dicho artículo, estará protegido también por el secreto profesional.

La obligación de confidencialidad introducida por la norma no es absoluta, dado que se establecen dos límites, que las partes acuerden la derogación de la obligación de confidencialidad, o que los jueces de la jurisdicción penal mediante resolución motivada exijan a alguno de los obligados a incumplir tal obligación.

Sin embargo, y aunque la Ley 5/2012 no establece tales medidas, con el fin de velar por la confidencialidad de lo tratado en el procedimiento de mediación, el mediador y las partes deberán establecer las medidas de seguridad necesarias para que la información sea inaccesible a terceros no autorizados. Por tanto, el mediador y las partes podrán recurrir a distintos criterios para establecer las medidas de seguridad suficientes. Puede emplearse el criterio del “estado de la tecnología disponible”, intentado adaptar los sistemas tecnológicos y lógicos a las técnicas y procedimientos comúnmente empleados en un momento y que sirvan para el objetivo de ser inexpugnables. Para ello, puede recurrirse a medios que procuren estándares internacionales de calidad (i.e. UNE-ISO/IEC 27001:2007).

Por otro lado, las partes encontrarán las medidas de seguridad de obligado establecimiento para el tratamiento de los datos de carácter personal que se produzcan en el ámbito de la mediación tanto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal como en el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento que la desarrolla. Pesa a que estas medidas de seguridad, ajustadas a cada nivel (básico, medio y alto), son obligatorias, nada obsta para que las partes se obliguen contractualmente a ampliar el nivel de tales medidas.

Dicho lo anterior, tan sólo resta observar cómo se desarrolla y prolifera la mediación electrónica con el crecimiento del sector de las TIC. Debido al breve recorrido que hasta ahora tiene este mecanismo de resolución de controversias no podemos hablar aún de su éxito, sin embargo, a priori, cuenta con el caldo de cultivo adecuado para convertirse en una alternativa eficaz y real a los sistemas tradicionales
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