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MEDIATION FOR BUSINESS...

Autor: María Rosario García Álvarez, Magistrada del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Ayudarse de un mediador para conseguir un acuerdo aceptable para ambas partes es frecuente en el ámbito de la negociación colectiva laboral. La mediación se ha utilizado durante años en nuestro país como medio de resolver el impasse de muchas negociaciones complejas, facilitando la resolución de negociaciones enconadas y con múltiples intereses por medio de la generación de opciones creativas que han permitido, mediante un juego de compromisos, la pervivencia de muchas empresas o la fijación de condiciones de trabajo y sistemas de producción que han regido las siempre delicadas relaciones entre empresarios y trabajadores. El uso de la mediación en el ámbito laboral es, por lo demás, un denominador común de muchos países.

“El mediador puede facilitar la negociación de los términos y condiciones del acuerdo, trabajando con los abogados para superar las barreras que impiden su conclusión”

Lo mismo ocurre en el ámbito internacional en el que la mediación, a veces llamada shuttle diplomacy, se usa con frecuencia para resolver conflictos entre naciones. Y ya desde una perspectiva más doméstica o familiar la mediación ayuda a muchas parejas en procesos de divorcio a mantener una relación amistosa, llegando a un acuerdo que les permita un diálogo pacífico y productivo de futuro en interés no solo de ellos sino también de sus hijos.

Si la mediación ayuda a hacer tratos a países en guerras o con graves conflictos étnicos y/o religiosos, a empresarios y trabajadores enfrentados aparentemente de forma irreconciliable por una huelga o por un expediente de regulación de empleo, a parejas que han decidido disolver su “sociedad” para generar otro tipo de relación entre ellos ¿por qué las empresas no acuden a la ayuda de un mediador en sus transacciones o cuando tienen que ejecutar el trato o surgen problemas para conseguir precisamente hacer el trato, esto es, hacer negocio?

Parecen haberse olvidado de que generar empresa es hacer negocio, y que hacer negocio es, en definitiva, negociar. Es curioso lo descriptivo que es nuestro idioma al respecto porque negocio se traduce como business y todo business es hacer negocio. Si un empresario/empresa es incapaz de negociar a cualquier nivel su business, literalmente, es inviable.

Es frecuente oír a la business people que han estado a un milímetro de cerrar el trato pero que, sin embargo, la negociación falló (blow up) a última hora quedándose el “business” sin hacer. ¿Por qué si ha existido este problema no acuden a un mediador como se hace en la negociación colectiva o entre naciones?

Las explicaciones son muchas. Hay quien dice que en el alto entorno empresarial donde la competitividad, los intereses y los egos son fuertes el recurso voluntario a la mediación no es posible porque en una adquisición de empresas, una fusión o cualquier otro movimiento societario de esta índole o en la formación o ejecución de un importante contrato son los abogados especializados en transacciones (transactional lawyers) los que trabajan intensa (e inteligentemente) en la negociación. Esto es verdad, pero también lo es que su actuación es siempre parcial y necesariamente leal a su cliente y que, como la realidad demuestra, no siempre tienen resortes y recursos para romper las situaciones de impasse (tan frecuentes en el mundo de la negociación colectiva laboral).

Un mediador puede ayudar a las negociaciones entre empresas de muchas maneras. Así, cuando el trato (deal) está a punto de cerrase pero hay ciertos obstáculos, el mediador puede facilitar la negociación de los términos y condiciones del acuerdo, trabajando con los abogados para superar las barreras que impiden su conclusión. Diseñar a medida (tailored to the needs) una cláusula contractual es a veces una tarea compleja que requiere mostrar a la otra parte del contrato intereses, preferencias y debilidades que no se quieren evidenciar porque se teme que den pie a posibles abusos. La desconfianza muchas veces da lugar a la redacción de cláusulas contractuales estándar con el simple afán de reducir un posible riesgo de “abuso de posición”. El mediador puede trabajar privadamente con cada parte, solicitando y comparando información (hidden issues), buscando opciones aceptables.

Cuando se producen desacuerdos en relación, por ejemplo, con el precio de una compañía el mediador puede ayudar a las partes a testar, desde la más absoluta confidencialidad, dónde se sitúa la zona de acuerdo (ZOPA, Zone Of Probable Agreement). Es frecuente que los negociadores cuando entran en fase de regateo (bargaining) sucumban a la dinámica competitiva que este tipo de negociación conlleva y, por tanto, se embarguen de suspicacias y emociones de desconfianza (reactive devaluation) en contra de la otra parte que impidan a la negociación seguir su curso. El mediador puede mantener activa la comunicación y el diálogo encaminado a hacer el trato transmitiendo información clara y no distorsionada por efecto o como consecuencia de los egos o de las emociones implicadas lo que, a su vez, genera confianza entre las partes. Obviamente la confianza no solo va a producir unas negociaciones más amistosas sino que, sobre todo, ofrece indudables beneficios pues sitúa a las partes en una posición que les permite encontrar con mucha más facilidad puntos de acuerdo y soluciones variadas y creativas. Además, la confianza ayuda a salvar los escollos que encuentran en el camino en vez de convertirlos en obstáculos insoslayables que les lleven a romper la negociación y, como consecuencia, les impida hacer business.

Toda transacción importante y exitosa es producto de un largo y constante proceso de negociación entre las partes proceso en el que pueden surgir problemas y conflictos en cualquiera de sus etapas: tanto en la fase de discusiones –deal-making process- en la que las partes están sentadas en una mesa discutiendo cómo modelar en su beneficio los términos de un contrato, como en aquella otra etapa –deal-managing process- en la que tienen que enfrentarse a los problemas derivados o consecuencia de la forma de ejecución de los términos del contrato o de su incumplimiento (ejemplo reciente lo tenemos con el conflicto sobre la construcción del canal de Panamá).

Si la negociación es, de hecho, tan importante en el contexto de cada una de las etapas de toda gran transacción comercial la business people debería pensar, y sobre todo prever, en qué medida una tercera parte le llamemos mediador o de otra forma, puede ayudarles a hacer, gestionar y ejecutar productivas relaciones comerciales, en suma, a hacer y mantener negocio.