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LA NO DISCRIMINACIÓN EN LA ADOPCIÓN POR EL SEXO DEL ADOPTANTE

Autor: Florentino García González. Abogado en ejercicio, colegiado en el ICA Madrid. www.iuspertice.com

La adopción constituye una de las fórmulas filiatorias, junto con la vinculación natural, de mayor arraigo en nuestras sociedades y su casuística ha sido contemplada desde los albores de la Humanidad socializada.

Podemos referir como ejemplo de esta manifestación arraigada su presencia en el Código de Hammurabi que ya entonces contemplaba un nuevo orden familiar para los menores adoptados.

“La responsabilidad parental compartida solo es concebida para los adoptados de parejas heterosexuales que se casen, dejando desprotegidos todos los demás casos”

Es así como en su Ley número 185 evitaba, como lo mantienen en nuestros días las regulaciones civiles de los países de nuestra cultura jurídica como España y América Latina, que el menor adoptado volviera al entorno de donde había salido si se le había dado nombre y educación, suplantando totalmente el orden anterior por las nuevas condiciones.

Cualquier violencia ejercida en el proceso de recepción del menor, ya contra sus padres o contra el menor mismo, lo invalidaba tal como refiere la siguiente Ley, la número 186.

3.700 años después muchas cosas han cambiado, ¡eso nos parece!, y nos hallamos a una pareja de ciudadanas francesas que demandan al estado francés por haber sufrido trato discriminatorio durante la adopción del hijo de una de ellas por la otra.

Se trata del caso Gas y Dubois contra Francia que conoció el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Sección Quinta, en su sentencia del 15/03/12 que por razones de espacio intentaremos explicar muy sucintamente.

Reclama la pareja que la legislación francesa únicamente permitía –en el año 2007 cuando iniciara este procedimiento iusfundamentalista-- la adopción por parte de parejas heterosexuales.

Veían vulnerados su derecho a la integridad de su vida privada y familiar contemplada por el artículo 8 --Derecho al respeto a la vida privada y familiar—y, además, discriminadas por razones de su identidad sexual en infracción de lo previsto por el artículo 14, ambos del Convenio Europeo de los Derechos Humanos.

Una de las demandantes, ambas vivían como pareja desde el año 1989, concibe por reproducción asistida de donante anónimo una niña que será reconocida poco después de su nacimiento –en el año 2000 --- por su madre.

Año y medio después del nacimiento de la menor, la pareja decide registrarse como pareja de hecho –institución conocida en Francia como Pacte Civil de Solidarité Pacto Civil de Solidaridad-- y, en el 2006 la madre autoriza a su pareja para que inicie los trámites de la adopción simple de su hija.
En este punto hemos de comentar que la diferencia entre las figuras de la adopción simple y la plena en la normativa francesa se limita, esencialmente, a su revocabilidad y a la ruptura –o no-- del vinculo del menor con su familia de origen siendo la modalidad simple de menor entidad que la plena.

Se trata de instituciones con una equivalente operativa en la legislación española al acogimiento y a la adopción conceptualizados por su Código Civil en sus artículos 172 a 180.

La adopción simple fue rechazada por el Tribunal ante el que se instó por entender que se privaría a la madre y a la menor de sus derechos.

Ha de entenderse que a la luz del artículo 365 del Código Civil francés que regula la transmisión de la Patria Potestad en estos casos de adopción, el legislador obstaculiza a persona distinta al cónyuge matrimonial su ejercicio.

Se impugnó ante el órgano jurisdiccional superior quién confirmó la decisión del tribunal de instancia argumentando que su caso no era homologable a la adopción por el cónyuge heterosexual tal como estaba previsto en la normativa gala.

El Recurso de Casación interpuesto contra la decisión de la segunda instancia también fue desestimado.

Por último y, a fin de agotar el iter jurisdiccional requisito previo a la reclamación ante el alto Tribunal europeo, se presentó una Cuestión de Inconstitucionalidad ante el Consejo Constitucional –máximo garante de los Derechos y Libertades conforme al artículo 61.1 de la Constitución francesa-- que tampocó les dió la razón por entender que a) “el derecho a llevar una vida familiar, garantizado por la Constitución, no otorga el derecho al establecimiento de un vínculo de filiación adoptiva entre el menor y la pareja de su padre” y, b) porque la adopción simple estaba prevista únicamente para parejas casadas.

Llama la atención que la Convención Europea sobre la Adopción de menores –Estrasburgo 27/11/08-- no suscrita por Francia, limita, en principio, la adopción de menores únicamente a personas de sexo diferente que hayan contraido matrimonio o sean pareja de hecho para admitir a continuación la potestad de los estados en permitirla también a parejas homosexuales sean casadas o de hecho.

Recordemos que para entonces solo admitían el matrimonio entre personas del mismo sexo tres estados miembros de la Union Europea, los Paises Bajos desde el año 2001, Bélgica en el año 2003 y España en el 2005 con la ley 13/2005 del primero de Julio.

El Tribunal finalmente rechazó, por seis votos contra uno, las infracciones denunciadas -- discriminación en relación con el derecho a la integridad de la vida privada y familiar--.
La opinión disidente fundamentó su desacuerdo en que no se ha tenido en cuenta el bien de los menores.

La responsabilidad parental compartida solo es concebida para los adoptados de parejas heterosexuales que se casen, dejando desprotegidos todos los demás casos.

Una vez más las decisiones judiciales motivan más de una reflexión.


Bibliografía


• STEDH Gas y Dubois v France 15/03/12 (inglés)
http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng-press/pages/search.aspx#{%22display%22:[%221%22],%22dmdocnumber%22:[%22904095%22]}

• Convenio Europeo de los Derechos Humanos
http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/1101E77A-C8E1-493F-809D-800CBD20E595/0/Convention_SPA.pdf

• Código Civil español https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1889-4763&p=20121114&tn=1

• Constitución francesa en castellano
http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/root/bank_mm/espagnol/constitution_espagnol.pdf

• Código Civil francés –en francés--
http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000024966756&cidTexte=LEGITEXT000006070721&dateTexte=20130328&oldAction=rechCodeArticle

• Convención Europea sobre la Adopción de menores 27/11/08 http://conventions.coe.int/Treaty/en/Treaties/Html/202.htm