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MALA PRAXIS BANCARIA: LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES...

Autor: José Mª Peyra. Integrado en el Bufete Sanahuja@Miranda, como responsable del Área de derecho Bancario, Mercantil y Societario.

La comercialización de participaciones preferentes, se utilizó durante los años noventa para financiar la expansión de los bancos y su contratación decreció en el año 2005, ante las advertencias de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre el riesgo de las mismas.

“Las participaciones preferentes son un producto financiero complejo; son valores emitidos por las entidades financieras, a perpetuidad, esto es, sin vencimiento”

Fue a partir de 2008 y especialmente durante los años 2009 y 2010, cuando los Bancos, ante la necesidad de liquidez, comenzaron a comercializar masivamente las participaciones preferentes, procediendo en la mayoría de los casos, a realizar agresivas campañas comerciales para captar los fondos de pequeños ahorradores y jubilados, con la finalidad de aumentar los fondos propios.

Las participaciones preferentes son un producto financiero complejo; son valores emitidos por las entidades financieras, a perpetuidad, esto es, sin vencimiento, pero que, a diferencia de las acciones, no dan derecho a su titular a participar en el capital de la sociedad ni derecho a voto.

Las participaciones preferentes dan derecho a sus titulares a una rentabilidad anual, pero a diferencia de los bonos, por su falta de vencimiento, no da derecho a la recuperación de capital, que tiene que ser vendido en el mercado, lo que determina su baja liquidez, así como su alto riesgo, debido a que la pérdida de valor del banco emisor, afecta al importe invertido, de forma que puede incluso perderse la totalidad de la inversión en el caso de que el banco vaya a la quiebra.

Desde el año 2011 los inversores en dicho producto, han visto como el mercado en el que cotizan los valores (en el que se venden y compran las participaciones preferentes) carece totalmente de demanda, de forma que no pueden dar liquidez al producto y recuperar el importe de la inversión realizada, lo que convierte a las preferentes en un producto tóxico.

En la actualidad, existen en España más de 150.000 afectados por la crisis de las participaciones preferentes.

En la comercialización de las preferentes los Bancos, estaban obligados a cumplir las estrictas obligaciones legales del Mercado de Valores, especialmente, cuando los clientes estuvieran calificados como inversor ordinario o minorista, esto es, todo inversor que no fuera experto o cualificado.

Lo cierto es que en la mayoría de los casos la información facilitada por los bancos, a los clientes minoristas, para captar sus ahorros, fueron engañosas, parciales, sesgadas o notoriamente insuficientes en cuanto a información del elevado riesgo del producto y de su baja liquidez.

Las entidades financieras mayoritariamente, al asesorar y recomendar a los clientes la contratación de participaciones preferentes, no han cumplido con las normativas legales impuestas por la Ley de Mercado de Valores, por la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; y otras leyes complementarias, que les obligaban a:

a) Recabar la información necesaria sobre experiencia y conocimientos del cliente correspondiente al tipo de producto financiero concreto objeto de la inversión, sobre la situación financiera del cliente y objeto de la inversión con la finalidad de recomendarle aquellos instrumentos financieros que más le convengan.

b) Deber de abstenerse a recomendar la inversión sobre productos financieros complejos cuando, sin obtener previamente la información del apartado anterior.

c) Deber de solicitar al cliente particular o pyme (minorista) información específica relativa al tipo concreto de producto ofrecido (en este caso las participaciones preferentes), con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el producto de inversión es adecuado para el cliente.

d) Obligación de advertir al cliente que el producto financiero de alto riesgo no es adecuado para el cliente, cuando el perfil moderado del cliente y sus escasos conocimiento y experiencia en el ámbito de las inversiones financieras, así lo aconseje.

Las mayoritarias sentencias a favor de los afectados por las preferentes acreditan que, en muchas ocasiones, las entidades financieras, han omitido información y han incumplido con las obligaciones legales; como por ejemplo, no realización del obligado test MIFID para evaluar la capacidad e idoneidad del cliente para asumir una inversión de alto riesgo; incorrección del contenido del test, ausencia de órdenes de compra o de venta de los valores, ausencia de contrato de depósito y administración de valores, etc.

La situación de los afectados por las participaciones preferentes que han visto como no les es factible recuperar la inversión ya que no existe mercado para ello, o si lo hay es con una pérdida sustancial del importe invertido, tienen diferentes posibilidades para dar una solución a su problema.

Es desaconsejable mantener la inversión, por el alto riesgo que conlleva. Tampoco es eficaz intentar una negociación individualizada, dada la política de los bancos de dar una solución colectiva, mediante el canje de participaciones por otros productos, lo que además de obligar al cliente a asumir pérdidas, le obliga a adquirir un nuevo producto ofrecido por el Banco que también suele ser de alto riesgo, motivo por el que tampoco conviene al afectado, aceptar el canje ofrecido por el Banco.

Algunas entidades ofrecen un arbitraje por las Juntas Arbitrales de Consumo de las Comunidades Autónomas, pero con restricciones ya que los bancos deben primero aceptar el caso concreto, como susceptible de arbitraje.

La mejor solución para los afectados por la incorrecta comercialización por los bancos, de las participaciones preferentes, en todos aquellos casos en los que se han incumplido alguna o algunas de las obligaciones anteriormente expresadas es acudir a un Abogado experto en derecho bancario y solicitar la nulidad del contrato de inversión en valores, por error esencial en el consentimiento del cliente, por falta de información, ya que de haber conocido los riesgos del contrato, en particular, alto riesgo y poca liquidez, jamás lo hubieran firmado; y reclamar los daños y perjuicios sufridos por el cliente a fin de recuperar la totalidad de los importes invertidos.

Por último, en mi opinión no es adecuada la integración de los perjudicados en demandas colectivas, ya que cada contrato debe ser Juzgado en función de las circunstancias concretas de cada caso, lo que es difícilmente compatible o cuanto menos queda diluido en el ámbito de una demanda colectiva.