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NUEVA REFORMA DE LA LEY CONCURSAL (QUE NO LA ÚLTIMA) ¿ES TARDE TODAVÍA? NO, PERO SI HUBIERA SIDO ANTES......

Autor: José Pajares Echevarría, Socio-Director de Pajares & Asociados Abogados

He defendido en varios foros y artículos que la Ley Concursal española está lejos de la realidad, y en particular de los problemas que su aplicación conlleva para la pequeña y mediana empresa. (ver artículos: “Sobre la modificación de la Ley Concursal”, publicado en la Revista Aragonesa de Abogacía Diciembre 2011; “Sobre la modificación de la Ley Concursal”, publicado en la Revista Aragonesa de Abogacía Enero 2012 y en la revista Juriste Internacional Febrero 2012; “¿Se ha conseguido algo con la nueva Ley Concursal?”, publicado en abril de 2012 en el Diario Digital Expansión; “¿De verdad la nueva Ley Concursal sirve para algo?”, publicado en el Diario Jurídico Digital y el Derecho Digital Mayo 2014.)

“Hay que flexibilizar el convenio concursal por lo que se refiere a su contenido como por la extensión de sus efectos; y eliminar determinados obstáculos que están surgiendo en la transmisión de unidades productivas”

Y el legislador puntualmente viene a darme la razón ya que modifica, adapta, regula de nuevo sobre la materia, mientras mantiene en el Senado el texto de reforma de la Ley Concursal que de otra vez la reforma.

Y, por fin, lo hace aludiendo en su Exposición de Motivos (VII) que concurren las circunstancias de extraordinaria y urgente necesidad que exige el artículo 86 de la Constitución Española porque, en síntesis, hay que flexibilizar el convenio concursal por lo que se refiere a su contenido como por la extensión de sus efectos; y eliminar determinados obstáculos que están surgiendo en la transmisión de unidades productivas.

Echo de menos que este recurso constitucional no se haya usado antes, en el momento más necesario. Pero lo interpreto como ya he dicho: el legislador sigue estando lejos de la realidad y los efectos que ahora pretende llegan para muchas empresas tarde.

Pero, ¿se pueden entender válidas y eficientes al presente? Mi respuesta es afirmativa, en todas las modificaciones que introduce y que eran necesarias; en particular las siguientes:

a) Por fin, tal y como refleja la Exposición de Motivos (“hoy por hoy es posible tener cinco hipotecas de 100 sobre un bien que vale 100, llegándose al absurdo de tener un pasivo privilegiado a efectos concursales por 500 garantizados por un bien que vale 100”), el privilegio especial solo alcanzará la parte del crédito que no exceda del valor de las respectivas garantías que consten en la lista de acreedores (artículo 90.3).

b) Se admiten las proposiciones alternativas para todos o algunos de los acreedores, incluyéndose las ofertas de conversión del crédito en capital, en contrato participativo, en préstamo o en cualquier otro instrumento financiero (artículo 100.2).

Y también, menos mal, la cesión en pago de bienes o derechos a los acreedores cuando aquellos no sean afectos a la actividad (artículo 100.3), permitiendo así adelgazar líneas de actividad deficitarias u ociosas y desinvertir en inmuebles.

c) Se atribuye derecho de voto a acreedores que antes no lo tenían, los acreedores que hubieran adquirido sus derechos de crédito con posterioridad a la declaración de concurso (excepto los especialmente relacionadas con el deudor) y los acreedores privilegiados cuya garantía no alcance el valor razonable del bien (artículo 122).

d) Preveyendo en su Disposición Transitoria Tercera que todavía alguna empresa que haya superado el concurso y se encuentre en plazo de cumplir el convenio pactado con sus acreedores, en caso de incumplimiento en los dos años siguientes a la entrada en vigor de la norma que analizo, que el propio deudor o los acreedores que representen al menos el 30 % del pasivo total existente al tiempo del incumplimiento, puedan solicitar modificaciones en el convenio con aplicación de los medidas introducidas. Operativa a la que auguro mucha utilización en los próximos meses.

e) La exigencia de una mayoría ordinaria de los artículos 198 y 201.1 de la Ley de Sociedades de Capital en los supuestos de aumento de capital por capitalización de crédito, evitando la mayoría reforzada que limitaba su aplicación.

f) El arrastre de determinados créditos con privilegio general o especial cuando se adopte por mayoría reforzada y sea adoptado por acreedores de la misma clase.

g) Y, fundamentalmente, para facilitar en la mayor medida posible la continuación de la actividad empresarial (Exposición de Motivos II) la introducción del artículo 146 bis (“Especialidades de la tramitación de unidades productivas.”) que permite la cesión de unidades productivas, incluso sus licencias o autorizaciones administrativas, sin llevar aparejada la obligación de pago de los créditos no satisfechos por la concursada, salvo que así lo admitiera.

 A pesar de todo lo dicho encuentro dos motivos de desánimo con este nuevo paso para la salvaguarda del tejido empresarial español que todavía subsiste: el convenio y las personas especialmente relacionadas con el deudor, que creo que son altamente mejorables y que lo deben ser de inmediato.

El convenio concursal, a pesar de flexibilizarse en la norma, no lo ha sido realmente en la práctica pues la superación de los límites establecidos para la quita (50%) y el plazo (5 años) ahora exige la votación de un 65% del pasivo ordinario y, mucho peor, que en ningún caso la espera sea superior a 10 años. No puedo entenderlo, ¿si se desea mantener la actividad y los acreedores lo admiten, por qué limitar el plazo de espera y  por qué aumentan el quorum para ello?

Interpreto también negativamente la ampliación de las personas especialmente con el deudor porque mantiene la idea de que se puede entender algún tipo de fraude, y porque se impide totalmente la intervención de personas físicas y jurídicas que en la práctica son las que normalmente acuden al auxilio de la concursada; sirva como ejemplo analizar los aportaciones que de fresh-money han aparecido en estos años.

Ambos aspectos terminan encorsetando a la concursada y abocándole a la liquidación, donde sí ahora aparecen medidas que pueden salvar la actividad, aunque residualmente porque no será la empresa concursada, con los consabidas víctimas: trabajadores, proveedores, clientes, organismos públicos…
Termino aplaudiendo la urgencia y las mejoras, pero también insto a que si se quiere mantener la actividad se piense más en la concursada que es sus acreedores visto el resultado práctico que ha tenido en nuestro país.