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RÉGIMEN DE LA PARTICIPACIÓN, POR EXCEPCIÓN, DEL SECTOR PRIVADO EN SECTORES ESTRATÉGICOS Y SERVICIOS PÚBLICOS EN ECUADOR...

Autor: Dr. Xavier Sisa, Socio de Paz Horowitz Robalino Garcés (Ecuador)

La Constitución de la República del Ecuador dispone que el Estado tiene (a) el derecho exclusivo de administrar, regular, controlar y gestionar los sectores estratégicos, de conformidad con los principios de sostenibilidad ambiental, prevención y eficiencia; y, (b) la responsabilidad por la provisión de servicios públicos. (Arts. 313- 314. Registro Oficial 449. 20 de octubre de 2008). Aún más, la Constitución prevé que son de propiedad inalienable, imprescriptible e inembargable del Estado los recursos naturales no renovables y, en general, los productos del subsuelo, yacimientos minerales y de hidrocarburos, substancias cuya naturaleza sea distinta de la del suelo, incluso los que se encuentren en las áreas cubiertas por las aguas del mar territorial y las zonas marítimas; así como la biodiversidad y su patrimonio genético y el espectro radioeléctrico. (Art. 408).

“De acuerdo con la Constitución, se consideran sectores estratégicos a la energía en todas sus formas, las telecomunicaciones, los recursos naturales no renovables, el transporte y la refinación de hidrocarburos”

De acuerdo con la Constitución, se consideran sectores estratégicos a la energía en todas sus formas, las telecomunicaciones, los recursos naturales no renovables, el transporte y la refinación de hidrocarburos. En cambio, los servicios públicos, cuya provisión está a cargo del Estado, son agua potable y de riego, saneamiento, energía eléctrica, telecomunicaciones, vialidad, infraestructuras portuarias y aeroportuarias, y los demás que determine la ley.

Sin embargo, la Constitución también dispone que el Estado, esto es, la Administración Pública o Estado Central conformada por las autoridades de control y regulación, puede delegar la participación en los sectores estratégicos y servicios públicos a empresas mixtas en las cuales tenga mayoría accionaria e inclusive –en forma excepcional- a la iniciativa privada y a la economía popular y solidaria, el ejercicio de estas actividades. La delegación está sujeta al interés nacional, en estricto cumplimiento de los principios ambientales y respetando los plazos y límites fijados en la ley para cada sector estratégico.

El artículo 100 del Código Orgánico de la Producción dispone que para la habilitación del régimen de excepción para la participación de la iniciativa privada se requiere: (i) que la excepcionalidad sea decretada por el Presidente de la República; (ii) que sea necesaria para satisfacer el interés público, colectivo o general, o, cuando el Estado no tenga la capacidad técnica o económica, o, cuando la demanda del servicio no pueda ser cubierta por empresas públicas o mixtas; y (iii) siempre que el régimen de delegación esté regulado por la Ley o en los casos que establezca la ley. (Ver también artículo 2 de la Ley de Régimen del Sector Eléctrico, artículo 137 de la Ley de Minería, artículo 1 del Decreto 897, artículo 1 del Decreto No. 698 y artículo 1 del Decreto No. 885.)

Cabe preguntarse si por Ley solamente ha de entenderse aquella norma general de interés común aprobada por la Asamblea Nacional y sancionada por el Presidente de la República, o bien podría aplicarse también para otro tipo de normativa jurídica. Al respecto, la necesidad de contar con una ley solamente se aplica en los casos taxativamente previstos en artículo 132 de la Constitución, sin que en esa enumeración se encuentre la regulación de los casos de carácter excepcional en que procede la delegación a la iniciativa privada de la gestión de sectores estratégicos y/o la prestación de servicios públicos. Por tanto, se podría admitir que tal requisito sea cumplimentado por una norma de carácter jerárquico superior como es definido en el artículo 425 de la Constitución, como puede ser un tratado o instrumento internacional, tanto más que este tipo de normativa debe sujetarse a los preceptos establecidos en artículos 417 de la Constitución y en su proceso de ratificación requiere de aprobación de la Asamblea Nacional establecido en artículo 419.

La delegación puede operar en varias modalidades o formas contractuales siguiendo los procedimientos de concurso público. (Ver artículo 100 del Código de la Producción ut supra.) De estas modalidades, la más usual es el contrato de concesión que es una forma jurídico contractual de delegación, que se reserva exclusivamente al caso en que intervenga como concesionaria una persona jurídica privada que se liga con el Estado y genera el pago de las contraprestaciones que se convengan. Por ende, no hay concesión si la delegación se hace a una empresa pública, pues en este caso se denomina como “autorización”, figura ésta que implica, entre otros temas, que la empresa pública no está obligada al pago de las actividades o prestaciones autorizadas.

Una vez delegada a la iniciativa privada la gestión de un sector estratégico o la provisión de un servicio público, se configura el derecho de participación de Estado en los beneficios generados por el aprovechamiento de los recursos, ya sean renovables, no renovables u otros. Lamentablemente la norma no alude -ni directa ni indirectamente- a la forma o mecanismo legal o contractual a través del cual se configura el derecho de participación del Estado, sino únicamente enuncia el derecho y establece un límite hacia abajo, en comparación con los beneficios que obtenga la empresa que explote esos recursos. La interpretación de la norma no debe perder de vista que se debe considerar a los “beneficios” que percibe la concesionaria, esto es, las utilidades netas. En consecuencia, el derecho de participación del Estado debería considerar y deducirse del monto a pagarse por derechos, impuestos, tarifas, etc., que pague la concesionaria en relación con la concesión.

No obstante, de una interpretación extensiva se podría considerar que el mecanismo aplicable será el previsto en la Ley; aunque en contraposición, una norma meramente enunciativa como la analizada, presenta evidentes dificultades en la aplicación, determinación, liquidación y pago de la obligación a favor del Estado y resultaría por tanto inaplicable.