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EL REGÍMEN JURÍDICO DE LOS EXPATRIADOS...

Autor: Juan Pérez de Siles, abogado y Director Gerente de ACERSA, Asesoramiento y Consulting Empresarial

La movilidad geográfica

Las empresas españolas han experimentado en los últimos años un significativo proceso de internacionalización, que ha deparado, a su vez, en  un incremento de los traslados y desplazamientos de sus trabajadores al extranjero.

En el presente artículo nos proponemos realizar una breve sistematización de los principales aspectos que inciden sobre estos, así denominados, expatriados.

Conviene comenzar indicando que el art. 40 del Estatuto de los Trabajadores (ET; Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) establece una distinción entre desplazamiento y traslado, aun cuando ambos se enmarcan dentro de la categoría genérica de la denominada “movilidad geográfica”.

Aun cuando la línea diferenciadora entre ambas figuras se centra en el factor temporal,  el desplazamiento reviste unas características específicas, pues no sólo supone el cambio de lugar de la prestación de servicios a un centro distinto, sino también tanto la recolocación del nuevo centro de trabajo en distinta población, como el cambio de residencia habitual del trabajador.

Es por ello por lo que si el traslado o desplazamiento se produce a instancia del empresario, en uso de sus facultades de dirección, habrá que estar a los requisitos y procedimiento establecidos en el art. 40 ET, en tanto que si el traslado o desplazamiento proviene del acuerdo de las partes, y no de la voluntad unilateral del empresario, las reglas y requisitos establecidos en este precepto no serían aplicables.

Normativa aplicable al desplazado

Cuando el desplazamiento se realiza a un país de fuera de la Unión, la ley aplicable es la elegida por las partes, sin perjuicio de que el trabajador desplazado vea garantizadas cuantas disposiciones imperativas en materia laboral existan en el país de destino.

Si no se ha elegido ley que regule la relación, la normativa aplicable corresponderá a:

a) La del lugar donde el trabajador preste habitualmente sus servicios, aún cuando con carácter temporal haya sido desplazado a otro país.

b) La del lugar del establecimiento del empresario que haya contratado al trabajador

c) O bien, la del lugar en la que el contrato de trabajo tenga sus vínculos más estrechos.

Es la Ley 45/1999, de 29 de noviembre, sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional la que regula, esencialmente, el trabajo prestado por un trabajador comunitario (o procedente de un territorio que haya suscrito el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo) en España. 

De igual modo, esta ley también regula el trabajo desarrollado fuera del territorio español cuando se trate de desplazamientos efectuados por empresas establecidas en España, dentro del marco de la movilidad geográfica. 

Ahora bien, si el desplazamiento tiene lugar entre países de la Unión o el Espacio Económico Europeo, la referencia normativa para la regulación estatal del desplazamiento de trabajadores es la Directiva 96/71/CE, sobre desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional., mediante la cual los trabajadores trasladados a España, aún cuando la ley elegida para regir sus contratos no sea la española, verán garantizadas las condiciones mínimas de trabajo en vigor en nuestro territorio, considerándose, a estos efectos, como condiciones mínimas las que hacen referencia a tiempo de trabajo; cuantía del salario; igualdad de trato y no discriminación; trabajo de menores; prevención de riesgos laborales; no discriminación de los trabajadores temporales; respeto a la intimidad y a la dignidad de los trabajadores; libre sindicación; y  derechos de huelga y reunión.

Jurisdicción competente 

Vigente el desplazamiento, en caso de conflicto, el trabajador podrá, a su elección,  presentar la pertinente reclamación judicial:

a) Ante la jurisdicción del estado en el que preste habitualmente sus servicios

b) Ante  la  del último lugar en que los hubiera realizado su prestación.

c) En los juzgados o tribunales del Estado en que el empresario estuviera domiciliado.

Seguridad Social

Los trabajadores desplazados se encuentran sometidos a la normativa de la Seguridad Social del país en cuyo territorio desarrollen su actividad.

Sin embargo esta regla posee ciertas particularidades:

a) Si el envío del trabajador se realice por un periodo de duración limitado de 24 meses, prorrogables hasta un máximo de 5 años y, además, la causa del desplazamiento no obedece a la sustitución de otra persona, la regla es la de que se debe mantener la vinculación del trabajador al régimen de la Seguridad Social del Estado miembro en el que la empleadora opere habitualmente (la del Estado de envío).

b) Si el desplazamiento se produce a países extracomunitarios, con los que se haya entablado convenios de Seguridad Social, se habrá de estar a las reglas que en dichos convenios se establezcan en relación a los requisitos y formas de cotización.

c) Y, por fin, si el desplazamiento se produce en países extracomunitarios con los que no se haya suscrito acuerdo en materia de Seguridad Social, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

- Se puede producir la situación de baja del trabajador desplazado (no existe, pues, sometimiento al sistema de Seguridad Social española).

- Se produce una situación asimilada al alta, que solita la empresa empleadora y que conlleva el que las contribuciones de la empresa y del trabajador a la Seguridad Social serán las mismas que hubiesen realizado de continuar con la relación laboral en nuestro territorio (a excepción de las prestaciones en materia sanitaria).

- Se puede producir una situación asimilada al alta, aun cuando solicitada por el propio trabajador, en cuyo caso el expatriado, dado que no mantiene una relación laboral con empresa española, podrá suscribir un convenio especial con la Seguridad Social.

Régimen fiscal

Los expatriados poseen diversas ventajas de índole tributaria:

a) Exención de las asignaciones para gastos de locomoción y dietas por desplazamiento fuera de España, conforme a los límites vigentes en cada momento.

b) Régimen especial de expatriados. El artículo 7.p) de la Ley del IRPF (Ley 35/2006, de 28 de noviembre) exime de tributación por los rendimientos percibidos por trabajos efectivamente realizados en el extranjero cuando se cumplan determinados requisitos. La exención se aplica a las retribuciones devengadas durante los días de estancia en el extranjero, con el límite máximo de 60.100 € anuales.

No se establece una duración mínima del desplazamiento, lo que significa que los beneficios fiscales pueden aplicarse con independencia del tiempo que se permanezca fuera de España (siempre que se mantenga la residencia fiscal en nuestro país). Incluso si el trabajador tuviera que pasar todas las semanas un día fuera de nuestro país, le sería contemplada esta ventaja fiscal. 

Con todo, es preciso advertir que este régimen fiscal de expatriados sólo se contempla en aquellos países de destino del trabajador que hayan suscrito un Convenio de Doble Imposición con España.

c) Régimen de excesos, establecido en el artículo 9.A.3.b) del Reglamento del IRPF (Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo), que determina la exención de gravamen de los excesos que perciban los empleados de empresas con destino al extranjero sobre aquellas retribuciones que recibirían en caso de hallarse destinados en España. Precisa el establecimiento del puesto de trabajo en el extranjero durante más de 9 meses.

Se exige, a fin de entender que existe un destino en el extranjero, que el puesto de trabajo del empleado esté localizado de forma normal y habitual, no circunstancial, en el extranjero, es decir, que se produzca un traslado, en el sentido del el artículo  40 ET, que determine que el trabajador va a residir más de nueve meses en el mismo municipio.

Por lo demás, se ha de tener presente que el  trabajador desplazado deberá optar por la aplicación de uno u otro régimen, (de los dos apuntados anteriormente, ya que ambos son incompatibles.