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RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LOS TRATAMIENTOS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA...

Autor: Ana Verges, socia del despacho multidisciplinar BB&V Abogados Asociados

Teniendo en cuenta que, según datos aportados en el “V Congreso Internacional IVI sobre medicina reproductiva”, abril 2013, más del 15% de la población Española es infértil, es creciente el número de usuarias de las técnicas de reproducción asistida (en adelante, TRA) y a su vez, cada vez mayores las posibilidades y alternativas que los avances de la ciencia nos ofrecen para concebir. 

“La verdadera discusión y el problema surgen cuando se produce una transmisión de enfermedades congénitas o hereditarias o surgen malformaciones” 

Actualmente dichos TRA se recogen en la Ley 14/2006 de 26 de mayo, de técnicas de reproducción humana asistida. Con su entrada en vigor el 28/5/06, se introdujeron importantes avances a la anterior Ley 45/2003 (que a su vez modificaba la pionera Ley 35/1988 sobre TRA) entre los que destacamos, por su trascendencia social y ética:

• la posibilidad de clonación en seres humanos (excepto cuando el fin es reproductivo)
• la eliminación del límite de edad de las usuarias
• la supresión del límite en el número de preembriones que pueden fecundarse en cada proceso reproductivo aumentando así las probabilidades de concebir
• la autorización de técnicas de diagnóstico en el embrión antes de la implantación en el útero que permitía la prevención de enfermedades futuras del propio embrión y ahora es posible definir la “compatibilidad de tejidos” con la que podremos ayudar a un hermano
• amplia su ámbito de aplicación a todas las mujeres mayores de 18 años con plena capacidad de obrar, con independencia de su estado civil y orientación sexual

Dicho lo anterior, la pregunta es casi obligada ¿la normativa ha avanzado al mismo ritmo que la ciencia? ¿Están donantes y usuarios protegidos frente a posibles errores en los TRA?.

Si bien es cierto, como decía anteriormente la ley 14/06 introdujo importantes modificaciones a la anterior legislación y además eliminó el sistema de lista cerrada en los TRA que se contemplaban en la Ley 35/88, la duda surge en cuanto a la regulación de los estudios e información recabada de los donantes. Comprobamos que el Real Decreto que regula los estudios y exámenes médicos a los que se someten los donantes, tanto hombres como mujeres, es del año 1996 (RD 412/96 de 1 de marzo).

Es innegable que la ciencia avanza a pasos agigantados por lo que, al ser la normativa existente del año 1996 pensé que habrían múltiples casos y circunstancias que no estarían recogidas por la misma y en consecuencia que nos encontraríamos ante un vacío legal, o unos cuantos.

En el RD, entre otros aspectos, se recogen las pruebas a las que se someterán a todos los donantes: grupo sanguíneo, test de VIH, screening de hepatitis, etc., así como la información que se recabará de cada uno de ellos: datos personales, datos físicos, historia médica personal, historia familiar, protocolo de seminograma y protocolo de estudio de oocitos. En conjunto representa una fotografía bastante completa del donante.

La verdadera discusión y el problema surgen cuando se produce una transmisión de enfermedades congénitas o hereditarias o surgen malformaciones, ¿Quién es responsable? ¿El donante (en el supuesto que la información facilitada no fuese veraz), el facultativo que llevó a cabo los estudios de viabilidad de la muestra, el que manipuló el esperma y/o óvulos en el laboratorio, el centro médico?
La ya citada Ley 14/06, en su artículo 25 proclama una responsabilidad solidaria:

“Cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en esta Ley corresponda a varias personas conjuntamente, responderán de forma solidaria de las infracciones que se comentan y de las sanciones que se impongan.”

Asimismo cabe recordar que las infracciones serán objeto de las sanciones administrativas correspondientes sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que pueda concurrir.

Al hilo de lo anterior, estoy de acuerdo con la doctrina mayoritaria que sostiene que la relación de responsabilidad entre el centro y el usuario debe ser entendida como extracontractual o aquiliana (art. 1902Cc) puesto que, a pesar de que no podemos considerar los TRA como medicina curativa (especialmente en los casos de madres solteras o parejas homosexuales), tampoco constituyen medicina satisfactiva equiparable a una operación de cirugía estética pues, aunque los TRA gozan de un alto porcentaje de éxito, no se puede garantizar el resultado bajo ninguna circunstancia.

Nos encontramos por tanto ante una obligación de medios en la que deberá mediar culpa, una actividad negligente o dolosa, para que pueda exigirse responsabilidad civil al facultativo. Asimismo recordemos que, en caso de existir negligencia, no podremos eludir la responsabilidad que de ella se deriva por el mero hecho de tener el consentimiento informado debidamente firmado.

En cuanto al centro, éste no sólo actúa junto con el facultativo como garante de los derechos de los usuarios, sino que además responderá por error in eligendo.

Así pues el centro y el facultativo deberán adoptar todos los avances que la técnica les proporcione y poner a disposición del usuario su pericia, experiencia y buen hacer para intentar alcanzar el mejor resultado que quepa esperar.

Dicho lo anterior me pregunto si seguir sujetos a la declaración de mínimos que proclama el art. 4 del RD 415/96 responde a la anterior afirmación. La realidad es que no existe abundante jurisprudencia acerca de transmisión de enfermedades congénitas o hereditarias, defectos en la conservación de los óvulos y semen, o controles defectuosos a los donantes, entre otros; sin embargo sí que aparece un riesgo más elevado de sufrir malformaciones o mutaciones congénitas en niños concebidos bajo TRA (especialmente cardiopatías). De acuerdo con la doctrina, entre las causas más probables encontramos la manipulación de semen y óvulos en el laboratorio, la propia infertilidad (ésta puede venir dada por otras enfermedades que afectarían al feto una vez se está embarazada) o por el tratamiento hormonal.

No puedo negar que me sorprende que no haya más jurisprudencia acerca de los conflictos que pueden originarse a raíz de ésta materia, pero ello no es óbice para que no se revisen los protocolos exigidos por ley aplicables a los donantes pues, llegado el momento, ¿podremos exigir responsabilidad objetiva a la administración por no haber adecuado la técnica a nuestra legislación aplicable?