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SOMERA MENCIÓN AL NASCITURUS Y SUS DERECHOS DESDE OTRAS FAMILIAS JURÍDICAS...

Autor: Florentino García González, abogado en ejercicio, coach de Estrategias del Negocio y Formador.

Infans conceptus pro iam nato habetur quoties de commodis eius agitur

¿Desde cuando se proteje al nasciturus? No es difícil seguir la traza de los derechos de quien sin ser tenido como persona --in rebus humanis in rerum natura-- se le llegó a reconocer, sin embargo, un conjunto de valores que se fueron concretando a lo largo de los tiempos y de distinta manera conforme la cultura jurídica de cada geografía.

“Ciertas características del nasciturus pasaron al Common Law desde el Derecho Romano” 

Podemos remontarnos al Código de Hammurabi, que la Ciencia data en el XVII aEV, para hallar una de las primeras referencias. En él se penalizaba a quien provocara el aborto con castigos que dependían tanto del grado de afectación de la gestante – si acontecía o no su muerte-- como de su condición personal en cuanto a que fuera esclava o liberta y, en este último caso conforme al status –señor o subalterno-- de quien fuera el padre de la embarazada.

Aunque es cierto que no se penalizaba el daño a la integrídad física del nasciturus per se sino como medida reparadora al padre o marido, no podemos menos que admitirlo como un primer acercamiento a valores superiores.

Por su parte el Derecho romano, del cual evoluciona nuestra familia jurídica del Derecho Codificado, da un paso importante al atribuir al humano en potencia un conjunto de derechos estrechamente ligados a su individualidad, e independientes de su conexión biológica con el seno materno.

Este paradigma, que atribuye al ser por nacer una personalidad condicionada y que alcanza su mayor desarrollo en la época romana post clásica, no solo está presente en los distintos derechos llamados también napoleónicos predominantes en la Europa continental, en la América Latina y en la Luisiana estadounidense sino que, también ha sido integrado en la otra gran familia jurídica mayoritaria –la de la Common Law-- ya en sus orígenes de manera directa a razón de la inicial influencia francesa en el territorio británico. 

“No estamos seguros de que esta terna de derechos –a la Vida, la Propiedad y a un cierto reconocimiento social-, germen de la primera generación de Derechos sea propia del Derecho Romano, pero es impresionante que resulte de la labor de Juristas que supieron darles forma facilitando ulteriores mejoras”

Del desarrollo de esta fictio jurídica que de alguna manera propician derechos actuales cuya trascendencia no siempre es fácil reconocer, podemos destacar, de manera muy somera y a efectos de reflexión, la garantía a la Vida, a recursos económicos --la propiedad-- y a condiciones civiles personalísimas.

Respecto al Derecho a la Vida evocamos la figura del curator ventris que garantizaba la vida del menor separadamente de la de su madre con unas funciones de tutela que se nos antojan muy adelantadas para la época, a tal extremo que velaba para se suspendiera la pena capital a la que hubiera sido condenada la embarazada hasta después del parto.

Dicho lo cual hemos de aclarar que se penalizaba el aborto no por constituir atentado contra la vida del fruto humano ni por afectar la integridad física de la gestante sino como infracción al derecho a la procreación del marido.

Por contra llama la atención una paradójica protección respecto a la recepción de bienes del nasciturus. Se protegía la acción sucesoria del nasciturus en una sociedad en la que la transmisión por herencia solo se permitía a herederos vivos. Esta exceptio –que podríamos considerar obra de ingeniería jurídica tanto por sus implicaciones como por su delicada elaboración-- gozó de amplio conocimiento y divulgación jurídica.

No solo se garantizaba su Vida y Bienes, también se le dotaba de un reconocimiento homólogo a la actual nacionalidad así como de su condición social de tal forma que una vez nacido, el nasciturus adquiría tanto el status libertatis como el status civitatis – respectivamente-- de su progenitor si nacía dentro del matrimonio o el de la madre en los demás distintos casos.

¿Cómo perciben otras culturas jurídicas estos derechos? Nos permitimos explorar –y siempre con la superficialidad a las que obliga el reducidísimo espacio de exposición-- dos sistemas jurídicos componentes de la familia jurídica religiosa con una importate aunque no apreciada repercusión en nuestros países de habla hispana como son el Derecho hebreo y el islámico.

Ambos cuentan, siempre dentro de las particularidades de cada fe, con mecanismos con algún grado de similitud con los expuestos derechos de Vida, de recursos económicos y de integración social.

Para ambos la Vida ha de respetarse y, en partícular, la de los nasciturus porque su nacimiento --sacro per se-- constituye uno de los objetivos de la familia y deviene de un acto creativo.

En este sentido el tratado hebreo Ohalot 7:6, que forma parte del “añadido” Tosefta y constituye una tercera fuente de derecho, superpone el derecho a la Vida de la madre sobre el del nasciturus “porque su Vida precede a la del niño” --traducción libre del autor de este artículo-- únicamente en casos de riesgo.

Otro tanto acontece con el Islamismo, y es así como el Corán ordena –sura 17:31 – el respeto a la Vida, en partícular la de los menores, en condiciones extremas como la pobreza circunstancia ésta en la que, antes de la islamización, servía para justificar su abandono. Algunas escuelas jurídicas islámicas permiten afectar la vida gestada durante los primeros 40 días --una rama-- o hasta los 120 días –otras líneas de pensamiento-- y sólo en caso de que la salud de la madre pueda verse en riesgo.

Echar la vista atrás y apreciar el desarrollo que se llevó a cabo, incompleto desde la perspectiva actual pero eficiente para los requerimientos de aquellas circunstancias nos debe animar a responder con más Justicia ante realidades más complejas, las de esta aldea global que se estrecha cada vez más.