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ESPAÑA SE HA CONVERTIDO EN EL PAÍS MÁS DEMANDADO ANTES LOS TRIBUNALES INTERNACIONALES, EN RELACIÓN CON EL TRATADO DE LA CARTA DE LA ENERGÍA...

Autor: Gloria Nieto

España se ha convertido en el país más demandado ante los Tribunales Arbitrales internacionales bajo el Tratado de la Carta de la Energía (ECT) como consecuencia del nuevo marco legislativo adoptado por el Estado Español que conforman la llamada “Reforma del Sector Eléctrico”.

Debe tenerse en cuenta que, en tan sólo seis años, se han promulgado 5 Reales Decretos y 2 Leyes modificando las condiciones y la estructura normativa en base a la cuál los inversores decidieron y eligieron en 2007/2008 invertir en energía renovable en España (Real Decreto 661/2007 y 1578/2008).

“El inversor extranjero espera que el Estado receptor no actúe de manera contradictoria bajo la protección que le concede en este caso el Art. 10 del Tratado de la Carta de la Energía y las leyes internacionales”

Los inversores decidieron invertir en energía fotovoltaica en base al RD 661/2007 y a las condiciones que ofrecía el propio Gobierno de España a través del Instituto para la Diversificación y el Ahorro de la Energía (IDEA) que “garantizaban” a los inversores y productores unas tarifas a percibir durante los primeros 25 años: para instalaciones de 100 KW de potencia, una tarifa de 44ct/KWh a una Tasa Interna de Retorno (TIR) del 8,29 %, teniendo en cuenta una inversión de 756.000 € y 1.250 horas anuales de producción.

Podríamos decir, que prácticamente desde el año 2010 los inversores han venido “soportando” los continuos menoscabos que han afectado a sus inversiones (limitación de horas, peaje transitorio de acceso a las redes de transporte y distribución etc), pero la adopción del nuevo Real Decreto-Ley 9/2013 ha acabado con el marco legal existente derogando el Real Decreto 661/2007 y el Real Decreto 1578/2008 por el que los inversores decidieron invertir en renovables, en especial en tecnología solar fotovoltaica en España lo que ha llevado a muchos de los productores fotovoltaicos e inversores a una situación económica complicada , no pudiendo hacer frente a sus obligaciones contractuales (contratos de arrendamiento, contratos de mantenimiento, seguridad etc.) al ver reducidos (de media en un 40%) sus ingresos a causa, y como consecuencia, de la derogación de las tarifas “garantizadas” en su momento por el Gobierno de España.

Ante esta nueva situación, ciertos inversores extranjeros bajo la protección y garantía que les concede el Tratado de la Carta de la Energía a las Inversiones Extranjeras han decidido interponer una Demanda Arbitral ante los Tribunales Arbitrales y foros establecidos en el propio Tratado, Art. 26, estos son: la Cámara de Comercio de Estocolmo (SCC), el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), o bien, un Tribunal Ad Hoc.

La pretensión inicial de los inversores ante la interposición de la Demanda Arbitral es la búsqueda de una indemnización por los daños y perjuicios causados, en base a que la Derogación del RD 661/2007 podría constituir una violación de las condiciones bajo las cuales los inversores llevaron a cabo sus inversiones en España, puesto que la misma elimina las condiciones que se garantizaban a las instalaciones fotovoltaicas, por tanto, se tendría que analizar si este nuevo marco legislativo supone (i) un acto expropiatorio de su inversión, por vulnerar el “Acuerdo” por el que los inversores decidieron invertir en renovables en España, en virtud del Art.13 ECT, y (ii) si dicha derogación frustraría sus justas expectativas de continuidad y duración de la inversión realizada y (iii) perjudicaría la recuperación de las sumas invertidas más la tasa de retorno esperada.

Además, el Estado Español podría estar incumpliendo sus obligaciones de promoción, protección y trato justo de las inversiones en virtud de lo establecido en el Art. 10 ECT mediante medidas exorbitantes o de efecto equivalente a la expropiación.

Por tanto, el Fondo de la Controversia se centraría principalemente en los siguientes puntos:

Expropiación

El Art.13 del Tratado de la Carta de la Energía, establece que las inversiones no serán objeto de nacionalización, expropiación o medida o medidas de efecto equivalente a la nacionalización o a la “expropiación”, excepto si la misma se lleva a cabo entre otros por motivos de interés público y de una manera no discriminatoria.

Pues bien, si analizamos la jurisprudencia de los Tribunales Arbitrales Internacionales, observamos que los mismos hacen una distinción entre la expropiación de facto o la expropiación indirecta o creeping.

Pero la siguiente cuestión que surge es:

¿Que debe entenderse por nacionalización, expropiación o medida de efecto equivalente bajo el Art. 13 del ECT?

La reiterada jurisprudencia como podremos analizar a continuación, entiende que por expropiación o medida de efecto equivalente debe entenderse una real y sustancial privación de la inversión. Es decir, es necesario determinar el grado en que el inversor es privado de sus bienes o derechos puesto que dependiendo de ese grado de privación se determinará si esa privación es o no indemnizable.

Es decir, la clave para que un inversor pueda ser o no indemnizado depende del grado de privación que haya sufrido el mismo en su inversión, independientemente de que la medida adoptada por el Estado sea ilegal, discriminatoria, o bien, la misma sea una de las excepción del Art. 13. En este último caso, si el inversor hubiera sido privado de manera sustancial, aunque la medida adoptada por el Estado se encontrara excepcionada para ser considerada una expropiación (Art. 13 ECT), no significa ni conlleva que el inversor no deba ser indemnizado.

Todo ello, según el Laudo de la Compañía del Desarrollo de Santa Elena SA vs Costa Rica (No. Arb/96/1) : “where property is expropriated even for environmental purposes, whether domestic or international, the state’s obligation to pay compensation remains”.

De ahí, la necesidad de conocer que debe entenderse por expropiación para poder posteriormente determinar si la misma es indemnizable o no.

En este sentido, el caso de Técnicas Medioambientales Tecmed S.A vs Estados Unidos Mexicanos (Arb (AF)/00/2) deriva de un litigio entre TECMED, empresa que mediante subasta en licitación pública resultó adjudicataria de una sociedad mexicana de confinamiento de residuos industriales peligrosos y el Estado Mexicano. Las condiciones que se “prometían” en el pliego de condiciones era una autorización de funcionamiento por un periodo ilimitado; posteriormente, dicha autorización fue derogada y paso a ser necesaria una autorización anual prorrogable y finalmente, la Administración Mexicana denegó dicha autorización a TECMED obligando a la adjudicaria a cerrar la planta de confinamiento. El fallo del tribunal es que TECMED debe ser indemnizada pues la medida adoptada por el Estado Mexicano conlleva una expropiación indirecta, pues se le ha privado de la totalidad su inversión, ya que la planta de confinamiento a raíz de la denegación de la autorización de funcionamiento tuvo que ser cerrada, quedando la misma inoperativa.

Por tanto, el Tribunal Arbitral en los epígrafes 113-117 entra a definir lo que debe entenderse tanto por una expropiación de facto como por una expropiación indirecta:

Expropiación de facto:

“la expropiación importa la apropiación forzada por el Estado de la propiedad tangible o intangible de particulares a través de actos administrativos o acción legislativa a ese efecto, una expropiación de facto, en las que tales actos o legislación transfieren los bienes que constituyen su objeto a tercero o terceros distintos del Estado expropiador..”

Por otro lado, en cuanto a la “Expropiación indirecta o Creeping” el Tribunal recoge lo siguiente:

“se reconoce generalmente a través de conducta o actos que no explicitan en sí mismos el objetivo de privar al sujeto pasivo de sus derechos o bienes, pero que en los hechos operan tal privación- No necesariamente una expropiación de esta naturaleza tiene que manifestarse de forma gradual o creciente- y puede manifestarse a través de un solo y único acto, o a través de actos muy próximos en el tiempo o simultáneos”

Para distinguir si la medida adoptada por el Estado Español constituye una medida de efecto equivalente a una expropiación, es decir, si ha raíz de la mencionada actuación del Estado, los bienes en cuestión han perdido valor o utilidad para los inversores y en que medida.

“La pretensión inicial de los inversores ante la interposición de la Demanda Arbitral es la búsqueda de una indemnización por los daños y perjuicios causados”

Esta determinación es importante para distinguir entre (i) una medida regulatoria, expresión normal de la autoridad estatal en ejercicio del poder de policía, (ii) y una expropiación de facto, que priva de toda sustancia real a tales bienes o derechos.

El Tribunal establece que al “determinar el grado en que el inversor es privado de sus bienes o derechos, se determina también si esa privación es indemnizable o no”.

Además, estima y analiza si procede, la proporcionalidad de dichos actos o medidas con las exigencias del interés público presuntamente tutelado a través de los mismos y la protección legalmente debida al inversor en relación con su inversión.

En este mismo sentido, falla el Tribunal Arbitral en el asunto Electrabel S.A vs la República de Hungría (No. Arb/07/19) de 30 de Noviembre de 2012. En este supuesto, Hungría había garantizado a la mercantil la compra de la electricidad producida y a un precio preestablecido, en primer lugar las medidas que adopta Hungría es reducir y bajar el precio pactado por la compra de la energía y finalmente acaba derogando el acuerdo por el que se comprometía a comprar la práctica totalidad de la producción de Electrabel S.A.

El Laudo, en su epígrafe 6.53 establece que es el propio inversor quien debe probar que realmente la medida adoptada por el Estado conlleva una expropiación indirecta de la inversión realizada, además, de que debe entenderse por la misma. Se desprende del Laudo la importancia que da el Tribunal Arbitral a que la privación sea sustancial y que la misma conlleve un importante perjuicio para la inversión, pues según el Tribunal cuando el inversor realiza una inversión, lo hace teniendo en cuenta la inversión en su conjunto, no “únicamente” por así decirlo, respecto a una medida o incentivo estatal. De ahí, la relevancia e importancia de que la privación sufrida en la inversión sea sustancial según lo siguiente:

“As regards indirect expropriation, the Tribunal considers that the wording of Article 13(1) ECT requires Electrabel to establish that the effect of the PPA’s termination by Hungary was materially the same as if its investment in Dunamenti had been nationalised or directly expropriated by Hungary. In other words, Electrabel must prove, on the facts of this case, that its investment lost all significant economic value with the PPA’s early termination. As described by Professors Paulsson and Douglas in regards to the test under international law, equally applicable to the ECT, “... the analysis should focus on the nature or magnitude of the interference to the investor’s property interests in its investment caused by the measures attributable to the Host State to determine whether those acts amount to a taking.”2 In terminating the PPA by legislation, the Tribunal notes that Hungary has not deprived Dunamenti of the use of its power plant, equipment or other real property; and Dunamenti’s business, taken as a whole, was not rendered financially worthless by the PPA’s early termination but has continued thereafter as an economic concern competing in Hungary’s electricity market, with its plant still operational and operated by Dunamenti.”

“In this Tribunal’s view, it is clear that both in applying the wording of Article 13(1) ECT and under international law, the test for expropriation is applied to the relevant investment as a whole, even if different parts may separately qualify as investments for jurisdictional purposes. (…)”

Pero la definición más exhaustiva y clarificadora de que ha de entenderse por expropiación, la encontramos en el apartado 6.62 del Laudo:

“In short, the Tribunal considers that the accumulated mass of international legal materials, comprising both arbitral decisions and doctrinal writings, describe for both direct and indirect expropriation, consistently albeit in different terms, the requirement under international law for the investor to establish the substantial, radical, severe, devastating or fundamental deprivation of its rights or the virtual annihilation, effective neutralisation or factual destruction of its investment, its value or enjoyment.”

Por tanto, la clave del procedimiento se encuentra en la acreditación del perjuicio sufrido y del grado del mismo.

Trato Justo y Equitativo

El inversor extranjero espera que el Estado receptor no actúe de manera contradictoria bajo la protección que le concede en este caso el Art. 10 del Tratado de la Carta de la Energía y las leyes internacionales; es decir, que actúe sin revertir de manera arbitraria decisiones o aprobaciones anteriores o preexistentes emanadas del Estado en las que el inversor confió y basó la asunción de sus compromisos y la planificación y puesta en marcha de su operación económica y comercial.

Por tanto, aunque entendiéramos que las medidas adoptadas por el Estado fueran necesarias en aras del interés público por ejemplo (que el Estado Español utilizara en este sentido el Déficit Tarifario) tal determinación, podría ir acompañada, del pago de la correspondiente indemnización como ya hemos mencionado en el epígrafe de la expropiación.

En el asunto Electrabel S.A vs Hungría, el Tribunal Arbitral vuelve a reiterar que la carga de la prueba la tiene en todo momento el inversor. Además, señala que uno de los aspectos más relevantes para tener en cuenta y concluir si una medida adoptada por el Estado es justa y equitativa, es analizar la situación en la que se queda la planta a raíz de la adopción de la misma como hemos visto con la expropiación, es decir, si la planta siga operativa, obtiene una rentabilidad razonable etc. Además, de tener que tener en cuenta la situación en la que se encuentran el resto de productores de energía.

Plena Protección y seguridad y otras garantías bajo el Acuerdo

Finalmente, habría que analizarse si se ha vulnerado el citado Art. 10 del ECT, es decir, que se ha perjudicado más al inversor extranjero que al nacional.

En conclusión, se ha detener en cuenta que los Tribunales Arbitrales hacen mucho hincapié en la necesidad de acreditar los daños y perjuicios sufridos en las inversiones, lo cuál consideramos que con un estudio pormenorizado de todos los costes y los ingresos podrían los mismo ser acreditados, aunque es cierto que el Estado Español ha estudiado mucho estos aspectos antes de adoptar la nueva legislación.

Y que este nuevo marco normativo ha provocado una cascada de Demandas Arbitrales contra España, situando a la misma como el país más demandado, seguida de países como Kazahstan (4 demandas), Hungria (4 demandas), Turquía (4 demandas) y Rusia (3 demandas).