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TURISMO REPRODUCTIVO


Turismo reproductivo



 Yvette Velarde D´Amil


Doctora en Derecho. Universidad Complutense de Madrid cum laude (15-02-1989). Licenciada en Derecho. Universidad de Panamá cum laude (22-08-1986). Profesora de Derecho Civil. Colegio Universitario de Estudios Financieros (CUNEF). Colaboradora Honorífica. Departamento de Derecho Civil. Universidad Complutense de Madrid. Abogada en ejercicio. Miembro del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid. 18-02-1992. Miembro del Colegio Nacional de Abogados de Panamá. 27-04-2012.


El incesante avance de la investigación científica desde mediados de los años 70 del siglo pasado, ha supuesto la creación y el desarrollo de lo que se han denominado técnicas de reproducción humana asistida. Estas técnicas consisten en tratamientos médico-terapéuticos que tienen como finalidad aumentar las posibilidades e incluso lograr la concepción en las personas aquejadas de infertilidad, mediante la manipulación de sus células reproductivas femeninas y masculinas.

Y por ello, la evolución y el paulatino perfeccionamiento de dichas técnicas han revolucionado el concepto de procreación biológica o natural, permitiendo paliar las consecuencias de la infertilidad y la esterilidad humanas. E igualmente han demostrado su efectividad, en la prevención y en la curación de enfermedades genéticas y en el desarrollo de la investigación y en los diagnósticos en disciplinas afines como la ingeniería genética y la biomedicina, entre otras.

Sin embargo, en este terreno, los descubrimientos científicos han avanzado mucho más deprisa que el Derecho que debe regularlos, creando vacíos legales.

Una de las técnicas de reproducción humana asistida, es la denominada gestación por sustitución o maternidad subrogada, conocida coloquialmente como vientre de alquiler. Esta técnica consiste en la implantación de un embrión fecundado in vitro en el útero de una mujer, quien se compromete gratuitamente o por precio, a la gestación y a la posterior entrega de ese niño, renunciando a la filiación materna.

Desde el punto de vista legislativo, la gestación por sustitución es una técnica reproductiva regulada en muy pocos países (Rusia, Bélgica, India…), prohibida en otros (Alemania, Italia, China…) y no regulada en los demás.

Sin embargo, no podemos obviar que los pocos países donde es legal, se han convertido en el destino preferido de todas aquellas personas (parejas heterosexuales, parejas homosexuales masculinas o femeninas, incluso por hombres o mujeres solos), que no pueden concebir ni procrear por distintas causas, y que ven en esta técnica la posibilidad de lograr su sueño de formar una familia.

Llegándose a utilizar el eufemismo turismo reproductivo para abarcar todas aquellas gestiones requeridas por las personas que optan por la maternidad subrogada como técnica reproductiva, y que incluyen desde la elección de la agencia y del hospital o clínica que llevará a cabo todo el procedimiento; la selección de la madre incubadora; la donación de gametos, en su caso; las revisiones periódicas del embarazo; el parto y la tramitación de todos los certificados y documentos legales necesarios para inscribir la filiación del nacido, en el Registro Civil correspondiente.

En nuestro ordenamiento jurídico la gestación por sustitución viene regulada en la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida. Cuyo antecedente tuvo lugar con la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, que reguló en nuestro Derecho la maternidad subrogada, prohibiéndola en el artículo 10. Este artículo ha sido mantenido literalmente en la actual ley, y dispone: “Gestación por sustitución. 1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. 2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. 3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales”.


No obstante lo taxativa de la prohibición de la maternidad subrogada en nuestro ordenamiento jurídico, esto no ha desalentado a muchos ciudadanos españoles que se desplazan a los países donde esta técnica es una práctica permitida legalmente, para suscribir contratos de gestación por sustitución de carácter internacional.

El problema surge en los Registros Civiles consulares españoles, porque los Encargados están obligados por el artículo 23 de la Ley del Registro Civil, y por los artículos 81 y 85 de su Reglamento, a realizar un control de legalidad previo de toda solicitud de inscripción que se presente a su calificación, para determinar si es conforme con la Ley española.

Si se comprueba que los menores a los que se quiere inscribir, son consecuencia de un contrato de gestación por sustitución, prohibido en España, el Encargado deberá denegar la inscripción.

Esta ha sido la actuación habitual de los Encargados de los Registros Civiles consulares españoles, la cual ha sido ratificada por la jurisprudencia existente en la materia. (Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 15 de Valencia, de 15 de septiembre de 2010 (procedimiento 188/2010) y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de 23-11-2011 (número 949/2011 826).

No obstante, esta postura se verá alterada por la Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución, publicada en el Boletín Oficial del Estado, con fecha 7 de octubre.

Efectivamente, la Dirección General de los Registros y del Notariado, dicta la mencionada Instrucción, al amparo de las atribuciones que le confiere el artículo 9 de la Ley del Registro Civil, y el artículo 41 de su Reglamento, en todos los asuntos referentes al Registro Civil. Asimismo, disponen dichos artículos, que los Encargados, cualquiera que sea el cargo que desempeñen, deberán cumplir, en todo lo relativo al Registro Civil, las órdenes e Instrucciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

Como dispone en su Exposición de motivos, la Instrucción es un intento de armonizar y de unificar la normativa registral de los Registros Civiles consulares en la calificación de las solicitudes de inscripción de los menores nacidos mediante un contrato de gestación por sustitución internacional, suscrito por ciudadanos españoles.

La Instrucción establece una serie de directrices que deberán ser observadas por los Encargados de los Registros Civiles consulares, al momento de calificar.

La posibilidad de inscripción del nacimiento de niños nacidos en el extranjero como consecuencia de contratos de maternidad subrogada suscritos por ciudadanos españoles, requerirá:

• La presentación junto a la solicitud de inscripción, de una resolución judicial en la que se determine la filiación del nacido;
• La resolución judicial extranjera deberá ser objeto de exequátur según el procedimiento previsto en el artículo 954 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, salvo que sea aplicable un Convenio Internacional. Para practicarse la inscripción, deberá presentarse junto con la solicitud, el auto judicial que ponga fin al exequátor;
• O si la resolución judicial tiene su origen en un procedimiento análogo a uno español de jurisdicción voluntaria, mediante el reconocimiento incidental ante el Encargado del Registro Civil;
• Siempre previa constatación de que se ha respetado el interés del menor y los derechos de la madre gestante. Deberá verificar especialmente que el consentimiento de la madre gestante ha sido prestado de forma libre y voluntaria, sin incurrir en dolo o violencia y que tiene capacidad natural suficiente;
• Que la resolución judicial sea firme y que los consentimientos prestados sean irrevocables;
• Que conste la identidad de la madre gestante;
• Otros requisitos de carácter formal y procesal.

Por consiguiente, y a partir de esta Instrucción, ¿deberán los Encargados de los Registros Civiles consulares, atenerse a las directrices establecidas en la misma y admitir las inscripciones de filiación de los menores nacidos como consecuencia de contratos internacionales de gestación por sustitución, que antes denegaban, resolviéndose los obstáculos existentes?

Es una disyuntiva a la que se enfrentarán en cada supuesto concreto que se presente a su calificación en el Registro Civil consular español de que se trate. Y ello, porque los Encargados están obligados por el artículo 23 de la Ley del Registro Civil, y por los artículos 81 y 85 de su Reglamento, a realizar un control de legalidad previo a toda solicitud de inscripción, comprobando que es conforme con la Ley española. En caso de que no lo sea, deberán denegar su acceso al Registro Civil.

Sin embargo, en todos los asuntos relativos al Registro Civil, deberán también cumplir con las órdenes e instrucciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, según lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley del Registro Civil y en el artículo 41 de su Reglamento.

No existe al respecto, una respuesta unánime de la doctrina. Un sector considera que la solución vendría dada por la admisión de la validez del contrato de gestación por sustitución en nuestro ordenamiento jurídico, otros señalan que la Instrucción no ha hecho más que burocratizar el acceso al Registro Civil; otro sector aboga por la aplicación de las directrices que establece la Instrucción porque dotan de seguridad jurídica a la práctica registral.

Un tercer sector doctrinal, considera que lo que la Ley expresamente prohíbe, no puede admitirse de hecho, por vía reglamentaria.