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TURISMO REPRODUCTIVO II

Autora: Yvette Velarde D`Amil. Doctora en Derecho. Profesora de derecho Civil CUNEF

Lea la primera parte del artículo: Turismo reproductivo

Luego de lo expuesto en la primera parte del artículo, publicado en el número uno de FORJIB, podríamos hacernos las siguientes reflexiones:

• La gestación por sustitución en una técnica reproductiva expresamente prohibida en nuestro ordenamiento jurídico, por el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, vigente en la materia.

• No puede desconocerse que es una técnica que se utiliza por muchas parejas homosexuales femeninas o masculinas, por parejas heterosexuales y por personas solas de nacionalidad española que ven en esa técnica de reproducción humana asistida, la única o la última oportunidad de lograr la maternidad/paternidad.

• Los ciudadanos españoles que se desplazan al extranjero para suscribir un contrato de gestación por sustitución, podrían estar incurriendo en fraude de ley, contraviniendo lo dispuesto por el artículo 12, apartado 4 del Código Civil, que dice: “Se considerará como fraude de ley la utilización de una norma de conflicto con el fin de eludir una ley imperativa española”.

• No pueden ampararse en el principio de la autonomía de la voluntad de las partes consagrado en el artículo 1.255 del Código Civil. Y ello, debido a que la amplia libertad conferida a las partes, encuentra su límite en la ley, en la moral y en el orden público.

• No obstante, no se niega a los menores el derecho a una identidad única ni a la determinación de su filiación paterna. Pero hará falta recurrir a los cauces que el propio ordenamiento jurídico establece al efecto, y no vulnerando ni desconociendo lo dispuesto por la ley (artículo 10, apartado 3 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo; artículo 120 del Código Civil; artículos 175 y siguientes del Código Civil; y artículos 764 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). La filiación materna quedará determinada por el parto, por tanto, la madre legal será quien dé a luz. (artículo 10, apartado 2, de la Ley 14/2006).

• La Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución, tiene como finalidad dotar de seguridad jurídica y de uniformidad la actuación registral en los Registros Civiles consulares españoles. Es dictada al amparo de las competencias que le confiere en todo lo relativo al Registro Civil, el artículo 9 de la Ley del Registro Civil, y el artículo 41 de su Reglamento y cuyas órdenes e Instrucciones en la materia, vinculan a todos los Encargados de los Registros Civiles.

• Sin embargo, los Encargados están obligados a comprobar la conformidad con la Ley española, a través de un control previo de legalidad, de todas las solicitudes que se sometan a su calificación, según lo dispuesto por el artículo 23 de la Ley del Registro Civil, y por los artículos 81 y 85 de su Reglamento. Si se ponen estos artículos en concordancia con el artículo 10 de la Ley 14/2006, deberán denegar toda inscripción que sea consecuencia de un contrato de gestación por sustitución, prohibido en nuestro Derecho. Es un problema que deberá solventar cada Encargado en el Registro Civil consular español de que se trate.

• La situación planteada pone de manifiesto, la contradicción entre dos normas de rango diferente que regulan la misma materia.

• De una parte, el artículo 10 de la Ley 14/2006, que expresamente prohíbe el contrato de gestación por sustitución, y de otra, la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 5 de octubre de 2010, que establece la posibilidad, cuando uno de los progenitores sea de nacionalidad española, de inscripción de la filiación de los nacidos mediante este contrato prohibido. Lo que nos lleva a reflexionar, si una norma reglamentaria puede contradecir la prohibición expresa de una ley.


Bibliografía


• CALVO CARAVACA, A.L. y CARRASCOSA GONZÁLEZ, J. “Notas críticas en torno a la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de octubre de 2010 sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución”. Cuadernos de Derecho Transnacional, Vol. 3, Nº 1, (2011).

• DÍAZ ROMERO, M. “La gestación por sustitución en nuestro ordenamiento jurídico”. Diario La Ley, nº 7527, Año XXXI, 14 Dic. 2010, ref. ª D-378.

• LASARTE ÁLVAREZ, Carlos. “La reproducción asistida y la prohibición legal de maternidad subrogada admitida de hecho por vía reglamentaria”. Diario La Ley, Nº 7777, Sección Doctrina, 17 Ene. 2012, Año XXXIII, Ref. D-20, Editorial La Ley.

• VELA SÁNCHEZ, A. J., “La gestación por sustitución o maternidad subrogada: el derecho a recurrir a las madres de alquiler” Diario La Ley nº 7608, Año XXXII, 11 Abr. 2011, ref. ª D-158.