En los planes de estudio de derecho y en la formación de los abogados en ejercicio, a veces uno echa de menos algunas bases sobre técnica contractual. Más allá del contenido estrictamente jurídico incluido en los acuerdos sobre teoría general de las obligaciones, de los contratos y las normas de jurídicas de derecho material que resulten de aplicación al caso concreto, es conveniente –diría que imprescindible– prestar la misma atención a la sistemática interna del documento.

Aquí, con “técnica contractual” pretendemos referirnos a las reglas básicas de redacción de los contratos, a una sistemática que ha de permitir redactar un documento completo, coherente y eficaz en términos obligacionales. Ello depende, por descontado, de que el contenido de fondo de sus disposiciones sea “ajustado a derecho”, pero no basta.

“El contrato y el principio de libertad de pactos es el instrumento que la Ley confiere a las partes para ordenar sus relaciones, reconociéndoles plena capacidad legislativa en ese ámbito” 

Por obvias que puedan parecer algunas de las consideraciones a exponer, no son pocos los contratos en los que se observan esas, y otras carencias o errores sistemáticos que impiden al contrato desplegar toda su eficacia. En este artículo, mi intención es apuntar algunos de los más frecuentes y recoger algunas reflexiones fruto de mi experiencia personal, que confío pueden ser útiles personales o de interés para alguien.

Antes, a modo de introducción, destacar la fundamental importancia del artículo 1255 del Código Civil y el principio de libertad de pactos que allí se consagra. En algún foro y debate he oído renegar de la falta de una regulación desarrollada y reglamentista de determinado tipo de contratos, y destacando la inseguridad jurídica que se supone que ello comporta. No puedo estar más en desacuerdo. Comprendo el horror vacui que puede dar una página en blanco frente a la responsabilidad de ordenar una realidad muchas cambiante, confusa e inabarcable, pero ello no puede hacernos claudicar de la responsabilidad que como abogados nos incumbe.

El contrato y el principio de libertad de pactos del artículo 1255 del Código Civil es, en última instancia, el instrumento que la Ley confiere a las partes para ordenar sus relaciones, reconociéndoles plena capacidad “legislativa” en ese ámbito. Así lo prevé el artículo 1091 del Código Civil cuando dice que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes, …. siempre que no sean contrarias a las leyes, a la moral, o el orden público.

En este marco, las partes –con la asistencia de sus abogados- pueden decretar disposiciones legales ordenando una realidad jurídica en la que puedes acotar las incertidumbres, imponer obligaciones, reconocer derechos, trasladar riesgos e imponer sanciones.

Para que estas disposiciones puedan dar cumplida satisfacción a las expectativas de los contrayentes, además –obviamente- de las normas legales que resulten de aplicación al caso concreto, conviene tener presente:

• La realidad material sobre la que se pretende actuar. El abogado debería tener una comprensión global y suficiente del negocio, del entorno y del objeto del contrato. Sin esa comprensión es difícil poder abarcar la realidad que hemos de regular, prever los riesgos y anticipar las soluciones. En este punto, puede ser útil revisar la jurisprudencia que se haya dictado en operaciones similares, para aprender de los errores ajenos en la casuística de los antecedentes de hecho de cada sentencia.

• La importancia de la parte expositiva del contrato. Aunque sin contenido obligacional en sentido estricto, una clara exposición de los antecedentes de hecho, las intenciones y las expectativas de las partes, contextualiza el acuerdo, identifica la causa del contrato, facilita su comprensión y, en caso de discrepancia, ayuda a su correcta interpretación.

• La correcta, completa y detallada definición del objeto. Es imprescindible reflejar de forma clara todas y cada una de las circunstancias y/o especificaciones de la prestación perseguida. No es lo mismo un caballo de tiro, que un semental de pura raza para reproducción. Ambos son caballos, pero su función es distinta, y es distinto el interés del acreedor de la prestación. Si todas y cada una de las condiciones esenciales o accesorias perseguidas por quien está interesado en la prestación no se reflejan en el contrato, no podrá exigirse su cumplimiento.

• La eficacia obligacional de cada una de las previsiones del contrato. Es esencial eliminar las cláusulas en blanco, o que recogen meros acuerdos de intenciones. Relegar a un posterior acuerdo de las partes la definición de un plan de negocio, el proyecto ejecutivo de unas obras, los plazos de entrega o la designación de un árbitro – cláusulas, por cierto, muy frecuentes -, pueden viciar todo un contrato y hacerlo inútil.

• Prever cláusulas penales. Bien definidas, deberían persuadir de un incumplimiento caprichoso. También ayudan a objetivar los daños y perjuicios, liberando al acreedor perjudicado por el incumplimiento de la prestación, del riesgo que supone de la carga de la prueba de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento.

• Concretar y determinar objetivamente tanto como sea posible. Fechas concretas, mejor que plazos a contar; importes en cifras absolutas, mejor que formulas o cálculos; unidades de medida; especificaciones técnicas; calidades; requerimientos; prestaciones; etc.

• Gestionar la incertidumbre y anticipar también lo poco probable, lo imprevisto, e incluso lo imprevisible. El contrato, por descontado, ha de circunscribirse a los términos de lo posible y lo probable. Tratar de preverlo todo es imposible, y tratar de ordenar determinados escenarios, muy remotos o poco probables, muchas veces haría imposible cerrar ningún acuerdo. Así y todo, no está de más tratar de prever y regular algunos escenarios o, al menos, tomar consciencia de todas las eventualidades que puedan tener una trascendencia relevante respecto a la satisfacción de las expectativas que las partes persiguen satisfacer con la firma del contrato. Solo teniendo dichas eventualidades identificadas, puede aceptarse el riesgo de una forma consciente y, en determinados casos, prever las soluciones alternativas.

• La determinación del fuero y legislación de acuerdo con criterios de eficacia obligacional. Tenemos cierta tendencia a tratar de imponer el fuero de nuestro partido judicial, y la ley propia. A veces puede ser útil, pero no necesariamente. En ocasiones, y casi siempre en el ámbito de la contratación internacional, si el país de la contraparte dispone de un sistema judicial razonablemente integro y eficaz, es probable que sea mejor aceptar la sumisión al fuero y ley de nuestro contrario. Si yo he de reclamar el cumplimiento de una obligación, es probable que sea más rápido y eficaz hacerlo desde el Juzgado de su propio partido judicial.