La reciente Ley de apoyo a emprendedores introduce cambios relevantes en el ámbito del Derecho concursal español. En particular, y como una de las principales novedades, modifica los denominados “acuerdos extrajudiciales de pago”, e introduce la figura del mediador concursal.

La mediación supone un instituto de especial relevancia para el ámbito del Derecho de la insolvencia, dado el importante ahorro en costes económicos, temporales y reputacionales que puede generarle al deudor y, consecuentemente, el mayor grado de satisfacción de los créditos que puede suponer a los acreedores(1). Además, esta figura no resulta desconocida en el Derecho comparado, tanto a nivel preventivo (fase preconcursal), como a nivel de fase de solución –conservativa o liquidativa– del concurso, ya que la mediación como solución del proceso concursal se encuentra en los ordenamientos jurídicos más avanzados de nuestro entorno.

Sin embargo, la premura por paliar las deficiencias de nuestra –parcheada- Ley concursal, la saturación de los Juzgados como consecuencia de la crisis y de la falta de dotación técnica y humana a los tribunales de justicia debido a la ausencia de previsión institucional, han hecho que se vuelva a gestar una normativa que, asimismo, tendrá que ser modificada como lo ha sido la propia Ley concursal en varias ocasiones.

Por ejemplo, atendiendo al tenor literal de las nuevas normas reguladoras del instituto de la mediación concursal en España, no podrá formular solicitud para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos aquel deudor que tenga entre sus acreedores a alguno que haya sido declarado en concurso(2). ¿Qué deudor que tenga de cincuenta a cien acreedores –o quizás menos- no tiene a alguno declarado en concurso? Y no digamos si supera esta cifra. Con esta simple aseveración se puede eliminar de la circulación a un porcentaje altísimo de deudores que pretendan llegar a un acuerdo extrajudicial de pago con sus acreedores. ¿Y qué culpa tiene el deudor de tener a un acreedor en concurso? ¿Por eso se le “castiga” a él? No llegamos a comprender el sentido de este párrafo, pero… «Doctores tiene la Iglesia»

Respecto a los efectos que produce la iniciación del expediente, hemos de destacar como más sorpresivo el siguiente: «Desde la presentación de su solicitud, el deudor se abstendrá de solicitar la concesión de préstamos o créditos, devolverá a la entidad las tarjetas de crédito de que sea titular y se abstendrá de utilizar medio electrónico de pago alguno». Y preguntamos: ¿Cómo continúa con su actividad empresarial? ¿Cómo paga? ¿De qué vive?

Nos parece acertado que el deudor no solicite préstamos o créditos -de todas formas no se lo van a dar-, y también que devuelva las tarjetas de crédito, pero lo que no vemos claro -ni compartimos- es la prohibición de utilizar medios de pagos electrónicos cuando lo que propugna la Ley antifraude española al limitar el pago en efectivo a 2.500 euros es eso precisamente: que se vea de dónde viene y a dónde va el dinero(3).

Un medio de pago electrónico está perfectamente controlado a efectos de conocer la procedencia y el destino de los fondos(4), como también lo está el pago por transferencia bancaria o cualquier medio de pago nominativo. Lo que sí debiera estar prohibido son los pagos al contado o los realizado por medios de pago al portador, sobre todo, cuando supera la cifra citada que constituye, por la Ley antifraude, un ilícito administrativo castigado con sanción consistente en multa pecuniaria del veinticinco por ciento sobre la cuantía pagada.

Con este nuevo instituto de la mediación concursal, el deudor no está ni intervenido ni suspendido de sus facultades de administración y disposición patrimonial y, por tanto, de manera similar al «debtor in possession» del Capítulo 11 del Bankruptcy Code de los Estados Unidos, continúa perfectamente gestionando sus intereses económicos.

No obstante, no nos resulta tan sorprendente que los acreedores que no gocen de garantía real no puedan iniciar o continuar acciones contra el patrimonio del deudor y, sin embargo, los acreedores de derecho público sí puedan hacerlo, debido a ese grado de superprivilegio del que todavía gozan las Administraciones públicas en España, a diferencia de lo que acontece en otros ordenamientos de nuestro entorno.

En cuanto a la figura de mediador concursal que recoge la reciente Ley de Emprendedores, que reforma la Ley Concursal, se establece que ésta debe ser una persona natural o jurídica que figure inscrita en el Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación del Ministerio de Justicia, además de reunir los requisitos establecidos en el artículo 27.1 de la Ley Concursal para el ejercicio del cargo de administrador concursal, a saber: (i) ser abogado en ejercicio con cinco años de experiencia profesional efectiva en el ejercicio de la abogacía, que hubiera acreditado formación especializada en Derecho Concursal; (ii) ser economista, titulado mercantil o auditor de cuentas con cinco años de experiencia profesional, con especialización demostrable en el ámbito concursal; o (iii) ser persona jurídica en la que se integre, al menos, un abogado en ejercicio y un economista, titulado mercantil o auditor de cuentas, y que garantice la debida independencia y dedicación en el desarrollo de las funciones de administración concursal. Esto es debido a que en el caso de solicitarse concurso consecutivo, será designado administrador concursal la persona física o jurídica que haya sido mediador concursal. Pero el hecho de que estos profesionales (personas físicas o integrantes de personas jurídicas) reúnan los requisitos para ser administradores concursales, no indica que se encuentren incluidos en la lista que ha de existir en los decanatos de los juzgados competentes integrada por los profesionales y personas jurídicas que hayan puesto de manifiesto su disponibilidad para el desempeño de tal función, su formación en materia concursal y, en todo caso, su compromiso de continuidad en la formación en esta materia. O sea que, paradójicamente, se puede dar el caso de que el mediador concursal nombrado no pueda ser designado administrador concursal porque no figure en la lista de administradores concursales, no quiera aceptar el cargo o no cumpla con algunos de los requisitos exigidos en otros párrafos del articulado de la Ley Concursal (v. gr. incapacidad, incompatibilidad, prohibiciones o la carencia del preceptivo seguro de responsabilidad civil).

Tampoco llegamos a comprender, respecto al mediador concursal designado posteriormente administrador concursal, que no reciba remuneración alguna por este segundo cometido, salvo que en circunstancias excepcionales el juez acuerde otra cosa(5).

En cualquier caso y a pesar de que, como iniciábamos el presente trabajo, nos reafirmemos en que la instauración de la mediación concursal nos parece un acierto para la óptima solución al problema de la insolvencia, creemos que la falta de experiencia de los operadores españoles en la utilización de este mecanismo de solución de las controversias y, sobre todo, la defectuosa –probablemente, por apresurada– regulación que se ha hecho de este instituto en el ámbito concursal español, generará una serie de problemas interpretativos y funcionales en la praxis mercantil que, esperemos, puedan ser progresivamente superados por los magníficos jueces y profesionales dedicados al Derecho de la insolvencia existentes en España que, con su trabajo y dedicación, ayudan a “moldear” las necesidades de una realidad jurídica y económica –como es la empresa en crisis- a la que no ha sabido adaptarse completamente el legislador español.

1. V., en este sentido, las conclusiones de la mesa redonda sobre mediación concursal organizada por Dictum Abogados, el Foro Negocia y el Centro de negociación y Mediación del IE Business School.

2. Art. 231.5 LC «Tampoco será posible iniciar el acuerdo extrajudicial si cualquiera de los acreedores del deudor, que necesariamente debieran verse vinculados por el acuerdo, hubiera sido declarado en concurso.»

3. Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude.

4. Francisco de la Torre, Secretario de la Organización Profesional de Inspectores de Hacienda del Estado: «La norma puede no funcionar si los españoles no se convencen de que muchas operaciones deben realizarse por medios electrónicos para poder controlar las rentas de los vendedores y prestadores de los servicios. Si no hay suficiente conciencia fiscal, pese a la amenaza de las multas la norma de limitación de pagos en efectivo no funcionará» Diario Expansión: 24/04/2012.

5. Artículo 242.2.1ª «Salvo justa causa, el juez designará administrador del concurso al mediador concursal, quien no podrá percibir por este concepto más retribución que la que hubiera sido fijada en el expediente de arreglo extrajudicial a menos que atendidas circunstancias excepcionales el juez acordare otra cosa.»